裁判字號：臺灣高等法院96年勞上易字第19號民事判決
裁判日期：民國97年09月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度勞上易字第19號
上訴人乙○○訴訟代理人 錢裕國 律師複代理人 王一翰 律師被上訴人中厚企業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○
蔣瑞琴律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年12月22日臺灣板橋地方法院95年度勞訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於97年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾捌萬肆仟伍佰柒拾伍元之本息，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：被上訴人從事代理國外塗料用化學品進口業務，頗負盛名，主力產品AMP-95係水泥漆塗料中不可或缺成分之一。該原料目前由DOW公司全球獨家生產，若非承銷，絕無法知悉其特性及特殊使用方式，被上訴人係台灣唯一代理商。而國外被DOW公司併購之ANGUS公司亞洲副董告知被上訴人：其研究發現印度的LUPIN公司加工原料AB後之副產品L-AB，可得取代AMP-95使用於水泥漆塗料云云，伊遂與印度的LUPIN公司聯絡，並於92年5月進口15桶L-AB，試行研究確認取代可能性。被上訴人乃全台唯一知悉取代使用方式之公司，該取代方式乃被上訴人公司之Know-how，且此取代配料具有市場競爭力，潛在的經濟價值無可限量。另被上訴人對配方或取代塗料，皆有審慎保密措施，要求所有進入公司之人員必須簽立保密保證書，是此項取代塗料之配方符合營業秘密法第2條規定，為營業秘密。上訴人於92年間擔任被上訴人之業務副理，為AMP-95與塗料之市場行銷負責人，被上訴人為拓展L-AB市場，將上開營業秘密告知上訴人，要求上訴人持進口之L-AB交予客戶試用，上訴人嗣後皆回報客戶稱該產品無法取代AMP-95使用，無法推廣行銷，銷售成績並不理想等語。其後上訴人於93年3月31日離職後，由原審另一被告 蕭圳旺 接手職務，蕭圳旺亦聲稱：客戶稱L-AB無法取代AMP-95使用，迨蕭圳旺於94年4月離職，被上訴人與印度的LUPIN公司接觸時據告知：L-AB之台灣代理權已由訴外人聚力豐化學股份有限公司（下稱聚力豐公司）取得，伊始查知聚力豐公司於92年6月16日登記設立，負責人為上訴人之妻即原審被告 蕭蕙芳 ，上訴人、蕭圳旺為該公司董事，與被上訴人之客戶原塑實業股份有限公司（下稱原塑公司）負責人即另一原審被告 黃春生 合資設立聚力豐公司，從事與被上訴人相同營業項目之業務，其後更於93年間由聚力豐公司將L-AB更名為PKA68，轉交客戶試用及販售予被上訴人之客戶廠商，致客戶不再向被上訴人購買AMP-95，造成被上訴人之損害。惟上訴人受僱於被上訴人時，曾簽立智慧資產保證書，保證在職期間絕不經營與被上訴人相同行業之業務，或事業及離職後兩年內不得經營與被上訴人相同之產品，詎上訴人於任職期間，即與配偶蕭蕙芳開設與被上訴人經營相同業務之公司，利用職務知悉被上訴人之營業秘密，作為該公司搶占市場之主力，侵害被上訴人之營業秘密。依智慧資產保證書之約定、營業秘密法第12條、民法第184條第2項等規定，在原審聲明：上訴人及原審其餘被告蕭蕙芳、蕭圳旺、黃春生應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）5,507,320元及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。
原審判決：上訴人應給付被上訴人1,224,440元及自95年3月14日起算之法定利息；被上訴人其餘之訴駁回。
本件僅上訴人就原審判令給付部分提起第二審上訴，被上訴人未就原審駁回部分聲明不服。
被上訴人在本審據其提出書狀補充意旨略以：㈠兩造間智慧財產權保證書有關競業禁止之約定為有效：因系爭保證書第1條約定：上訴人在職期間不得投資與公司相同行業之事業，與受僱人於受僱期間有忠實履行其職務之義務相符；第2條約定：上訴人在職及離職日起兩年內，不得投資或經營與公司相同產品，限制期間並未超過行政院勞委會所發布之簽訂競業禁止參考手冊之限制期間，限制範圍僅限於與公司產品完全相同之產品，且同條後段特別註明：產品若為員工進入公司之前銷售過，不在此限，即僅限於員工進入被上訴人後接觸過之產品，可見限制時間及限制範圍並無過當，並無違反民法第247條之1之規定。況上訴人於92年間之薪資高達1,175,801元，93年任職3個月薪資即有889,659元，足見上訴人非屬職位低之員工，是系爭保證書之約定為合理。上訴人雖辯稱：被上訴人販售之產品近百種，倘限制上訴人不得顧問、投資與被上訴人相同之產品，無異禁止上訴人從事此一產業云云。然台灣化學品市場所涉化學品，單依中華民國海關進口稅則第28章、29章、34章、38章、39章規定，高達數千種，被上訴人販售之國內自製化學品僅其中小部分，加上保證書第2條後段之限制，不會影響上訴人從事相同行業。㈡上訴人在職期間，被上訴人已進口L-AB並交由上訴人銷售，上訴人於偵查卷中自承：係由被上訴人處得知LUPIN公司有L-AB，竟於離職後銷售與L-AB成份相同之產品PKA68予被上訴人之原有客戶，用以取代其直接或間接向被上訴人購買之AMP-95，致被上訴人之AMP-95銷售量減少，造成被上訴人之損害，違反保證書第2條約定。㈢上訴人雖稱：係自AGROFERT網站上找到L-AB之相關應用說明，其中有「可作為樹脂乳化劑」用途，進而想到可應用於水泥漆云云。惟AGROFERT是貿易公司，並非工廠，網路資訊顯示「樹脂化劑」並非「樹脂乳化劑」，也未寫明供作水泥漆添加劑，上訴人自承不具有化學部分之特殊技能，如何自上開「樹脂化劑」聯想到「水泥漆添加劑」？且三葉造漆工業股份有限公司（下稱三葉公司）回函稱：自93年6月15日起開始購買PKA68，第1次進貨量585公斤，依證人三葉公司人員 林禮賓 證述：「推估應該是在2、3個月前（93年3、4月間），由乙○○先生提供樣品讓我們測試的」，而L-AB此項產品在台灣僅被上訴人銷售，性質及用途非經實驗或由他人告知，單由其分子式無法知悉應用，上訴人於原審自承：不具化學或研發方面之特殊技能，或於上訴理由㈡所稱：在職期間「對化學產品之相關性質及潛在性用途並未多加注意」，可見上訴人提出之AGROFERT公司不相干之網頁資料作為其思考之來源，並非事實。㈣經原審發函予永記造漆工業股份有限公司（下稱永記公司）函覆：係自93年11月19日起向聚力豐公司，負責人乙○○購買PKA68原料，迄今已購入33,600公斤」、「該項原料係取代先前向中厚公司採購之AMP-95之原料」；三葉公司回函：「本公司購買PKA68是取代AMP-95作為乳膠漆之分散及PH調整用助劑」，可見PKA68可取代AMP-95之事實，則上開公司購買之PKA68即為被上訴人之所失利益。永記公司雖未直接向伊購買AMP-95，而係透過長興化學工業股份有限公司（下稱長興公司）經由被上訴人向DOW公司購買AMP-95，由被上訴人抽取佣金之方式購買，由於永記公司改用PKA68，致伊銷售予長興公司之AMP-95相對減少，則永記公司購買之PKA68，與被上訴人之損害具有因果關係。另依三葉公司提出之發票，L-AB之市價1公斤平均為135元，而被上訴人取得之成本價為70元，則被上訴人每公斤之利潤有65元，依三葉公司、永記公司陳報之數量共計47,445公斤，則被上訴人所失利潤至少有3,083,925元。另請法院依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌卷內證據酌定數額，原審判決上訴人賠付之金額低於被上訴人所受損害，為有理由等情。聲明：駁回上訴。
三、上訴人則以：㈠伊於84年8月25日簽署「智慧資產保證書」，係定型化契約條款，因伊之前在被上訴人處僅擔任業務性質工作，不具備化學或研發方面之特殊技能，無權決定被上訴人之經營；且系爭保證書之競業禁止約款所禁止之區域及職業活動範圍，均屬空泛，幾已涵蓋一切工作、職務及投資活動，未見合理限縮，更無填補伊因競業禁止所受損害之代償措施，影響伊之就業權及工作權，依民法第247條之1第2、3、4款規定，應屬無效。㈡伊在任職期間，未曾由被上訴人處獲知有關「L-AB可得取代AMP-95使用於水泥漆塗料」之資訊。被上訴人所稱上開商品替代性資訊，依證人甲○○證述：係依化學理論推斷，並無實證，僅係ANGUS公司口頭告知，未見ANGUS公司提供任何試驗報告，自無從為替代性之存在可能及屬於被上訴人之Know-how。㈢被上訴人自92年起開始銷售L-AB產品，而伊自91年起即不負責水泥漆業界之客戶，而係由其他業務蕭圳旺等人負責此業界產品之銷售與聯繫工作。且聚力豐公司販賣之PKA68與被上訴人公司販賣之AMP-95並非同一產品，伊係看到AGROFERT公司之網頁資料後自行想到，再請三葉公司實驗以PKA68取代AMP-95，並無違反系爭保證書之約定，此由被上訴人對伊提起背信之告訴，已經檢察官為不起訴處分確定可明。㈣伊於被上訴人處從事業務工作，按業績採一定比例抽佣計薪，伊於92年度平均月薪為97,983元，惟於93年離職前之平均每月高達296,553元，可見伊雖投資聚力豐公司，惟於離職前仍戮力被上訴人之業務，可見被上訴人所稱：受到伊違反競業禁止條款而受有損害，並非真正，且伊於離職後才與永記公司、三葉公司交易，則上開二公司向聚力豐公司購買PKA68數量之利潤，與被上訴人之損失無關，更何況被上訴人未曾銷售AMP-95予永記公司等語抗辯。聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自84年間起即任職於被上訴人，並於84年8月25日簽
署智慧資產保證書；於92年間擔任被上訴人之業務副理，負責化學原料之銷售；嗣於93年3月22日申請離職，並於93年3月31日自被上訴人離職，有智慧資產保證書、勞工保險投保資料、離職申請單可按，並為上訴人所自承（原審調字卷第9頁，原審訴字卷第27、86頁，本院卷第35頁）。
㈡聚力豐公司於92年6月16日登記設立，所營事業項目為：國
際貿易業、漆料塗料批發業、染料顏料業、清潔用品批發業、基本化學材料批發業、石油化工原料批發業、合成樹脂批發業、塑膠原料批發業、合成橡膠批發業、工業助劑批發業、塑膠膜袋批發業等項，上訴人為董事，上開公司設立時上訴人尚任職於被上訴人處，有聚力豐公司基本資料查詢、變更登記表、蕭蕙芳之戶籍謄本在卷（原審調字卷第7、28頁，原審訴字卷第34-37、44-47頁）。
㈢被上訴人擁有DOW公司販售AMP-95商品之獨家代理權，業據被上訴人 陳明 （本院卷第209頁反面）。
聚力豐公司販售之化學原料產品L-AB，係自印度LUPIN公司所進口，聚力豐公司取名為PKA68，並於94年1月31日取得印度LUPIN公司之獨家代理權，業據上訴人陳明（本院卷第36、44頁）。
PKA68與L-AB係同一產品，被上訴人並未取得印度LUPIN公司獨家代理權，有超微量業安全實驗室檢驗報告可稽（原審訴字卷第147頁），並為上訴人所陳明（本院卷第162頁反面）。
㈣被上訴人曾對上訴人提出背信罪之告訴，業經台灣台北地方
法院檢察署檢察官以95年度偵字第7726號為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書在卷（本院卷第126-131頁），並經本院調取該卷宗查閱明確。
五、本件重要爭點在於：㈠兩造簽訂之智慧資產保證書有關競業禁止之約款，是否適法
有效？㈡上訴人是否違反系爭保證書之競業禁止約款，而應依系爭保
證書之約款負損害賠償責任？
1.上訴人擔任聚力豐公司董事，有無違反競業禁止之約款？
2.上訴人是否在被上訴人任職期間，知悉商品之來源、替代性等資訊，於離職後2年內為與被上訴人販售同一商品之不公平競爭行為？㈢被上訴人得請求上訴人賠償之數額為多少？
六、兩造簽訂之智慧資產保證書有關競業禁止之約款，是否適法有效？㈠查兩造於84年8月25日簽訂之智慧資產保證書（原審調字卷
第9頁），第1條約定：「茲保證本人在職期間，不得在外兼差兼職，或投資或隱名合夥經營㈠與公司相同行業之業務或事業，或㈡與公司不同行業，但影響本公司之上班精神、上班時間、同仁，若違反上述保證規定，願接受公司應有處分，本人沒有異議」，第2條約定：「茲保證本人在職期間及離職起兩年內，不得洩漏公司業務資料予他公司，或顧問或投資或隱名合夥經營與公司相同之產品，而有損害公司權益，若違反上述保證規定，願接受公司應有處分，本人沒有異議，併放棄一切法律之抗辯權利，惟此產品若為本人在進入公司之前銷售過，不在此限」，第3條：「處分金額：若違反第2項保證，由公司核定損失金額，本人無異議償付」等語，上訴人自承保證書上保證人簽章處為其所簽名，則系爭保證書形式上為真正。堪認兩造約定上訴人負有忠誠義務：
1.上訴人於在職期間不得兼差兼職，或投資經營與被上訴人相同行業之業務或事業，或與公司不同行業但影響上班精神、時間，若違反此項保證義務，上訴人願受被上訴人處分。相對於保證書第3條約明：違反第2條保證義務，由被上訴人核定損失金額之明文，則上訴人在職期間違反保證書第1條時，願接受被上訴人行政上處分，而未規範上訴人依系爭保證書應負損害賠償責任。
2.上訴人在職期間及離職起2年內，不得洩漏被上訴人之業務資料，或投資經營與被上訴人相同產品（限於上訴人進入被上訴人後銷售過之產品），而有損害被上訴人權益之情事，上訴人願受被上訴人處分即違反此項保證義務，由被上訴人核定損失金額，上訴人負賠償責任。
㈡上訴人抗辯：系爭保證書有關違反競業禁止之約款，因伊之
前在被上訴人處僅擔任業務性質工作，無權決定被上訴人之經營，且上開約款禁止之區域及職業活動範圍均空泛，未見合理限縮，更無填補伊因競業禁止所受損害之代償措施，影響伊之就業權及工作權，依民法第247條之1第2、3、4款規定，應屬無效等節。然查：
1.按私法自治乃民事法律最高之指導則原則，而契約自由原則係自治經濟活動規範之具體實現，依此原則，僱主可藉由與受僱員工訂立勞動契約中約定離職後競業禁止之條款，以達企業僱主保障其營業上正當利益，防止僱主之營業上資訊外洩，避免同業間惡性挖角，或受雇勞工惡意跳槽，並利用過去服務期間所知悉之技術或業務資訊為同業服務或打擊原企業僱主造成傷害，因而與受僱人為離職後禁止競業之約定，達到使僱主免於離職受僱人之競業行為及惡性競爭之目的，只要約定並未違反公共秩序、善良風俗或法律上強行禁止之規定，亦無違反民法第247條之1之規定或顯失公平之情事，原則上該約定尚難謂為無效。
2.前開兩造簽訂之系爭保證書，自形式外觀雖係被上訴人大量印製供上訴人所簽署，而屬定型化契約，惟定型化契約條款並非當然無效，須依民法第247條之1規定，在定型化條款之內容顯失公平時，方由法院介入宣告該顯失公平之內容無效。而競業禁止約款約款是否顯失公平，核心問題應自勞僱雙方利益出發，只要競業禁止約定並未使勞工陷於不利益之狀態，為確保僱主之利益、促進經濟之發展，即無從嚴認定競業禁止約定無效之必要。另競業禁止約款所保護之法益，係被上訴人在市場競爭上之公平地位，故競業禁止之保護範圍，舉凡被上訴人之營業、客戶等資訊均在內，而不限於符合營業祕密法第2條所列之營業祕密。
3.查系爭保證書第2條競業禁止條款，限制上訴人於被上訴人在職期間及離職2年內，不得洩漏被上訴人業務資料，或投資經營與被上訴人相同產品，致被上訴人權益受損，旨在避免上訴人在服務期間知悉被上訴人之業務、產品及客戶等資訊，若遭上訴人洩漏甚或離職後2年內用以經營投資相同產品之事業，造成不公平競爭秩序。審酌上開約款，僅限制上訴人於離職後2年內，不得洩漏被上訴人之營業資訊或投資經營上訴人進入被上訴人公司後銷售過之相同產品之事業，限制之時間及產品範圍均有限縮，並無過當限制上訴人就業之時間及市場範圍，自無嚴重影響上訴人就業權及工作權可言。雖上開競業禁止約款並未賦與上訴人有相當補償，惟同時亦未約定上訴人違反保證義務時應給付之損害賠償金額，則在法律上由被上訴人受有舉證損害責任之不利益，此應對上訴人有利之事項，就此客觀衡量兩造之權義，上訴人並未遭到加重責任或處於重大不利益狀態可言。再系爭競業禁止約款旨在限制上訴人在職期間及離職後2年內不得洩漏營業資訊及投資經營之行為，斟酌現今通訊方式便捷，通訊範圍無遠弗界，自無就上訴人離職後競業禁止之地域予以限制之必要。綜上因認系爭保證書第2條有關競業禁止之約款，並無民法第247條之1第2、3、4款情形，應屬有效，是上訴人所為系爭競業禁止約款為無效之辯解，應非可採。
4.又上訴人自83年間起即任職於被上訴人處，於93年3月31日離職時係擔任業務副理，為兩造不爭執之事實，衡以上訴人服務長達近10年，擔任業務部主管，衡諸社會一般常情，該階級有相當管道得以知悉被上訴人營業、客戶等資訊，非屬職位低之普通勞工，故上訴人辯稱：伊僅從事業務工作，無從知悉被上訴人商業祕密云云，亦無足取。
七、上訴人是否違反系爭保證書競業禁止之約款，而應依系爭保證書之約款負損害賠償責任？㈠查被上訴人係從事代理國外塗料用化學品進口業務之公司，
為上訴人所不爭執，而聚力豐公司於92年6月16日設立，所營事業項目中有：漆料塗料批發業、化學材料批發業、上訴人自該公司設立時起即擔任董事，有250,000股股份等情，亦有聚力豐公司之基本資料查詢足憑（原審調字卷第7頁），可見：上訴人於93年3月31日離職前，即投資與被上訴人公司有相同行業之聚力豐公司，並任董事，違反系爭保證書第1條所列之競業禁止義務。
㈡上訴人是否在被上訴人任職期間知悉商品之來源、替代性等
資訊，於離職後2年內為與被上訴人販售同一商品之不公平競爭行為？
1.查上訴人於離職後，即自93年4月擔任聚力豐公司之業務經理，業據上訴人於被訴背信罪之刑案偵查中陳明（台北地方法院檢察署95年度偵字第7726號偵卷第19頁），負責處理聚力豐公司之產品業務，亦經原審被告蕭蕙芳於偵查中陳明（上開偵卷第47頁）。而聚力豐公司於上訴人離職後2年內之93年6月15日起，即販售PKA68（即向印度LUPIN公司進口之L-AB）予被上訴人之客戶三葉公司，三葉公司係將PKA68用以取代之前向被上訴人購買之AMP-95，作為乳膠漆之分散及PH調整用助劑，業據三葉公司於95年11月2日（95）三葉總字第951001號函足憑（原審訴字卷第165頁）。亦即，上訴人在離職後2年內參與投資經營之聚力豐公司，販售與被上訴人商品AMP-95有替代性之商品PKA68，是否符合系爭保證書第2條「投資合夥經營與被上訴人相同之產品，而有損害公司權益」之情形？
2.被上訴人主張：被上訴人於92年5月間向印度LUPIN公司購買L-AB，嗣由被上訴人總經理甲○○口頭告知上訴人L-AB有取代AMP-95之可能性，以及L-AB自印度LUPIN公司購買，被上訴人讓上訴人持交少量L-AB予三葉公司、永記公司試用，上訴人嗣均回報不能用；詎上訴人於離職後，竟亦向印度LUPIN公司進口L-AB，聚力豐公司改名為PKA68，出售予被上訴人之客戶三葉公司、永記公司，以取代渠等向被上訴人購買之較昂貴之AMP-95等情。上訴人則抗辯：伊在服務被上訴人期間雖曾銷售L-AB，惟係銷售予客戶北杉公司供作潤滑油，未曾知悉L-AB可得取代AMP-95之資訊，自無洩漏營業資訊可言；伊在離職後，自AGROFERT公司網站上找到L-AB之相關應用說明有「可作為樹脂乳化劑」使用，大膽假設L-AB可應用在塗料業上等節。
3.經查：⑴化學物品AMP-95與L-AB之結構不同，惟被上訴人之總理
經甲○○於92年間知悉L-AB可應用於水泥漆，用以取代水泥漆普遍使用但價格昂貴之助劑AMP-95之資訊，因而於92年5月間向印度LUPIN公司購買L-AB，並口頭告知上訴人及銷售塗料之人員持交少量之L-AB予客戶試用，而L-AB之售價僅每公斤100元，可得取代AMP-95，嗣上訴人及銷售人員均回報不佳，甲○○為上開告知及指示時並未留下書面資料等情，業據證人甲○○證述綦詳（原審訴字卷第141-142頁，本院卷第114頁反面、115頁反面-116頁）。
⑵上訴人否認上開證人甲○○曾口頭告知有關L-AB可得取
代AMP-95之資訊，而以自己係於離職後見及AGROFERT網站資料對於L-AB之相關應用說明有「可作為樹脂乳化劑」使用，因而大膽假設L-AB可應用在塗料業上云云置辯。然查：
①上訴人於離職前之92年間，在被上訴人處係負責水泥
漆銷售業務之主管，此有被上訴人AMP-95出貨單上均由上訴人簽名可知，業據被上訴人提出、上訴人不爭執為真正之出貨單多紙可憑（本院卷第137-138頁）。
②參酌上訴人提出AGROFERT公司網站資料（本院卷第54
-57頁），在「應用建議」一欄中雖記載「2-氨基-1-丁醇」（按化合物名稱即S(+)-2-Amino-1-butanol，此即為L-AB，請參被上訴人提出之超微量工業安全實驗室之測試結果記載，見原審訴字卷第147頁）：「本產品用作制備乳化劑、表面活性劑、樹脂化劑……」（本院卷第57頁），上開「樹脂化劑」與上訴人所指「樹脂乳化劑」不同，而L-AB置於水泥漆中係供作乳膠漆之分散及PH調整用助劑，已有上述之三葉公司函足憑，並非樹脂乳化劑之效能（乳化劑係使油品乳化並保持穩定一種表面活性物質，本院卷第111頁），則上訴人陳述：伊自上開「樹脂化劑」之應用連想到將L-AB作為「樹脂乳化劑」，已乏依據。且經被上訴人向前揭AGROFERT公司詢問：在近2年內，有無台灣之聚力豐公司向之詢問有關L-AB產品？據覆：近兩年內該公司郵件和傳真紀錄中並無聚力豐公司與之聯繫過L-AB產品，已經被上訴人提出之電子郵件可參（本院卷第139頁）。
③另斟酌：油漆配方中使用之原料及添加劑之替代品，
均需經過實驗室中小量測試性能符合需求，才會進行採購，而在大量使用之前，也會先進行幾LOT大量放大生產試用，品質符合規格，才會繼續進行採購使用，業據永記公司函覆可按（本院卷170頁）。另三葉公司在收到廠商提供添加劑樣品後，會針對不同規格水泥漆之PH值作不同測試，同一時間會作2-3種不同規格之水泥漆添加劑測試，再放在溫度50度左右內烤箱內1-2月，每週售出觀察其PH值、黏度及顏色，觀察期1-2月觀察測試與現有產品沒有明顯差異，在可容許範圍內者，才認為是可以取代的；測試沒有明顯差異者，會通知廠商訂小量約500公斤，其後正式投入生產，生產後銷售，但在生產之2-3個期間仍會就每批生產之產品留下1杯觀察其穩定度（放置烤箱2、3週，或放置室溫半年左右），若半年內觀察有問題，就會通知廠商處理，再用回原來之穩定物料，本件三葉公司係於93年6月15日開始向聚力豐公司購買PKA68，推估乙○○係在2、3個月前（即93年3、4月間）提供樣品讓三泰公司測試等情，亦據證人即三葉公司之總經理 林禮賢 到庭證述綦詳（本院卷第240頁反面-241頁），並有該公司原材料測試流程附卷可佐（本院卷第244頁）。可見：在水泥漆配方添加之助劑如需更換，業界均需至少作2-3月之觀察後，始會向賣家購買小量500公斤左右。
若本件上訴人於離職後，即93年4月1日以後看到AGROFERT網站資料因而大膽假設L-AB可應用於水泥漆，及其陳述：「方開始向國外廠商要樣品，從測試性能到客戶下單，花費不少苦心及努力才獲得客戶之認可」等語（本院卷第44頁）為真者，惟上訴人其後並未向該公司詢問及購買L-AB，反而向被上訴人購買L-AB之來源印度LUPIN公司買受；且迄今未提出任何聚力豐公司測試L-AB之資料以供參酌，竟得以在93年3、4月間取得印度LUPIN公司之L-AB提供予三葉公司試用，並告知該公司產品PKA68（即L-AB）得以取代AMP-95一事，三葉公司測試完畢在93年6月15日遂向聚力豐公司訂購585公斤等節，上開各節在在違反常理而不足採信。
④綜上因認，上訴人係在被上訴人任職期間，知悉有關
L-AB可得取代AMP-95使用在水泥漆之資訊，而非其於離職後自AGROFERT網站資料大膽假設可得。
⑶再查上訴人係由被上訴人處之同事 江正勳 告知有關印度
LUPIN公司有L-AB一事，亦據上訴人於刑案偵查中自承明確（上開偵卷第166頁），亦見上訴人係於離職前自同事處得知被上訴人購買L-AB商品之來源買家資訊。
⑷另觀三葉公司自93年6月15日起至94年7月15日止，向聚
力豐公司購買PKA68，以資取代被上訴人銷售之AMP-95作為乳膠漆之分散及PH調整用助劑，此有三葉公司95年11月2日（95）三葉總字第9511001號函暨檢附統一發票影本8紙可稽（原審訴字卷第149、165-173頁），益見：L-AB之PH值調整劑功能，可以取代被上訴人販售之AMP-95商品。尤以被上訴人陳明：AMP-95之價格較L-AB為貴，雖後者在使用長期後會致水泥漆有黃變現象，最終仍認為AMP-95之穩定度很好，亦據證人甲○○、林禮賢證述在卷（原審訴字卷第142頁，本院卷第241頁），惟購買者就商品之使用期間之長短、品質要求程度，各有不同，衡諸消費市場心理，L-AB雖長期使用有變黃之缺點，惟價格較低仍有其相當吸引力，亦即：價格較低之L-AB相對於價格較高之AMP-95，在水泥漆業界係具有相同功能之商品，前者對於後者仍具有競爭力及取代性質。
4.依上開說明，上訴人於離職後參與經營之聚力豐公司販售之商品PKA68，係其自印度LUPIN公司所進口之商品L-AB，上開商品與其在被上訴人任職時負責銷售之AMP-95，二者雖非同一商品；惟該二者使用在水泥漆上，則具有相同功能，即PKA68係具有替代性質之競爭力商品。上訴人在離職後2年內參與經營聚力豐公司，並自被上訴人買受L-AB之同一買家印度LUPIN公司處進口L-AB（改名為PKA68，並於94年1月31日成為LUPIN公司之在臺獨家代理商），再將與被上訴人商品AMP-95具有相同功能之商品（PKA68）販售予被上訴人之原有客戶三葉公司，顯然違反離職後競業禁止之忠誠義務，對被上訴人造成不公平競爭現象，符合系爭保證書第2條約款之要件，從而被上訴人主張上訴人違反保證書第2條規定，應負損害賠償責任一節，誠屬有據。
㈢被上訴人對上訴人提起犯背信罪之告訴，上訴人雖經台灣台
北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定在案，惟背信罪之構成要件與本件民事訴訟有關上訴人是否違反保證書之競業禁止義務，核有不同，仍應由本院綜合一切證據形成心證判斷，上開不起訴處分並無拘束本件民事訴訟之效力，併此敘明。
八、被上訴人得請求上訴人賠償之數額為多少？㈠被上訴人主張：上訴人違反系爭保證書第2條競業禁止約款
，致伊之客戶三葉公司、永記公司向聚力豐公司購買L-AB（PKA68），致伊受有損害等情，業據提出PACKINGLIST影本5紙、客戶（三葉公司）銷售紀錄報表影本1紙為憑（原審調字卷第10-13頁）。上訴人則辯稱：被上訴人提出之PACKINGLIST乃長興公司向DOW公司訂貨之資料，並非永記公司向被上訴人訂貨之資料；另三葉公司向聚力豐公司訂購L-AB（PKA68），與被上訴人無關云云。
㈡查被上訴人之客戶三葉公司，原先係向被上訴人購買AMP-95
商品，惟自93年6月15日起至94年7月15日止向聚力豐公司購買PKA68產品13845KG，用以取代該公司之前向被上訴人購買之AMP-95，作為乳膠漆之分散及PH調整用助劑，在使用PKA68達1年1月後，因水泥漆檢驗有顏色變黃的問題，因而（自94年8月）又改用回原先的AMP-95等情，有三葉公司95年11月2日（95）三葉總字第9511001號函暨檢附統一發票影本8紙可稽（原審訴字卷第165至173頁），並經證人林禮賢證述明確（本院卷第241頁）。次查三葉公司自93年6月15日至94年7月15日止向聚力豐公司購買L-AB（PKA68）之價格，每公斤單價有120元、135元、138元，有三葉公司檢附之統一發票可參（原審訴字卷第166-173頁），則平均價格為每公斤131元；對照被上訴人於92年間出售L-AB予客戶北衫公司之價格為每公斤113元、100元，有出貨單可稽（原審訴字卷第82-84頁），可知被上訴人之平均售價為每公斤106.5元，顯然低於聚力豐公司出售之價格。依上堪認：因上訴人於離職後參與經營之聚力豐公司販售與被上訴人AMP-95相同功能之商品L-AB（PKA68）予被上訴人之原有客戶三葉公司，三葉公司因而自93年6月15日至94年7月15日未再向被上訴人購買AMP-95商品，以資取代AMP-95；若三葉公司知悉被上訴人亦販售L-AB商品，且價格較聚力豐公司為低，則三葉公司依其前與被上訴人有交易往來及價格較便宜，依通常情形應會向被上訴人訂購L-AB商品才是，故上訴人違反競業禁止約款與被上訴人就L-AB商品未接獲三葉公司之訂單，二者間具有相當因果關係。
㈢按損害賠償，除法律規定或契約訂定外，應以填補債權人所
受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益；又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民法第216條及民事訴訟法第222條第2項分別定有明文。且當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求，最高法院21年上字第972號判例參照。查三葉公司其前均向被上訴人訂購AMP-95，惟自93年6月15日至94年7月15日止向聚力豐公司購買L-AB（PKA68）共計13,845公斤，用以取代AMP-95，已如上述；而被上訴人於92年間出售L-AB予客戶北衫公司之價格為每公斤113元、100元，有出貨單可稽（原審訴字卷第82-84頁），可知其平均售價為每公斤106.5元，則其於訴狀中陳明售價每公斤為105元（原審調字卷第5頁），應可採認。再參被上訴人之總經理甲○○證述：被上訴人買受L-AB之成本價格為每公斤70元（原審調字卷第5頁，訴字卷第141頁），上訴人未予爭執，則被上訴人出售L-AB之每公斤利潤為35元，據以計算，三葉公司向聚力豐公司購買L-AB共計13,845公斤，若係向被上訴人購買，被上訴人依通常情形可得預期之利益為484,575元（35x13,845=484,575）。
㈢被上訴人另主張：原料商長興公司向被上訴人購買AMP-95後
，再連同該公司所生產之塑脂出售予永記公司，而永記公司自93年11月19日起至95年8月23日止，向聚力豐公司購買PKA68共計33,600公斤，亦屬伊之損害云云（原審訴字卷第156頁），固據提出PACKINGLIST5紙（原審調字卷第10-13頁）、永記公司陳報狀（原審訴字卷第127頁）等件為憑，為上訴人所執詞否認。然查被上訴人提出之PACKINGLIST5紙，其上係記載DOW公司出貨予長興公司（ETERNAL公司），並非長興公司向被上訴人訂購AMP-95之資料，並據永記公司具狀陳報更正：該公司並未向被上訴人購買AMP-95（原審訴字卷第149頁），被上訴人其後亦陳述：永記公司未直接向伊購買，而係透過長興公司經由被上訴人向DOW公司購買AMP-95，由被上訴人抽取佣金在卷（本院卷第276頁），被上訴人復未舉出任何證據證明永記公司或長興公司向其訂購AMP-95之訂單，或永記公司購買AMP-95商品時被上訴人可獲取佣金等事實，則被上訴人提出之上開證據尚無從認為永記公司之前有向被上訴人訂購AMP-95之情事，是永記公司自93年11月
19日起至95年8月23日止向聚力豐公司購買PKA68之情即與被上訴人無涉，故上訴人之指摘，應為可採。從而，被上訴人上開主張，尚屬無據。
㈣依上所云，被上訴人主張：上訴人違反系爭保證書第2條競
業禁止之義務，致受有損害，於訴請上訴人賠償484,575元及自原審起訴狀繕本送達翌日即95年3月14日起算法定利息範圍內，為有理由，應予准許；被上訴人逾上開金額本息外之請求，為無理由，應予駁回。
九、綜上所述，被上訴人依系爭保證書第2條約款，請求上訴人給付於484,575元及自95年3月14日起算之法定利息範圍內，為有理由，應予准許；被上訴人其餘請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，核無不合，上訴人仍執陳詞，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國97年9月3日
勞工法庭
審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年9月3日
書記官張淑芳