臺灣高等法院97年度上訴字第2614號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2614號刑事判決

裁判日期：民國97年09月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2614號上訴人即被告乙○○
477巷現於臺灣桃園監獄選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1673號，中華民國97年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第4864號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（綽號「饅頭」）前有麻醉藥品管理條例前科，又因施用毒品案件，經原審即臺灣桃園地方法院以八十七年度毒聲字第一七二０號裁定送觀察、勒戒，於民國（下同）八十七年九月八日入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於八十七年九月二十二日出觀察、勒戒處所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一三六二二號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第五八一號裁定送觀察、勒戒，於八十八年三月十七日入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於八十八年四月二日出觀察勒戒處所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第六七二號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經原審法院以八十九年度毒聲字第四六０六號裁定送強制戒治，於八十九年七月三十一日入強制戒治處所施以強制戒治，後經原審法院以八十九年度毒聲字第七七六三號裁定停止強制戒治並交付保護管束，於九十年一月十二日停止強制戒治出所並交付保護管束，於九十年七月二十五日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢，並經原審法院以八十九年度易字第二０四三號判決判處有期徒刑七月確定，於九十一年十月八日入監執行；另因施用毒品案件，經原審法院以九十二年度毒聲字第二四七號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，於九十二年四月七日入強制戒治處所施以強制戒治，後經原審法院以九十二年度毒聲字第三六九二號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於九十二年十二月二十二日停止強制戒治出所並交付保護管束，原訂九十三年四月三日保護管束期滿，迄九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正報結，後經原審法院以九十二年度訴字第七八六號判決判處有期徒刑八月確定；其另違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以九十二年度訴字第一三七號判決判處有期徒刑一年四月，併科罰金新臺幣（下同）十萬元，並經本院、最高法院分別以九十二年度上訴字第二二九０號、九十二年度臺上字第七０九九號判決駁回上訴而確定，上開二罪後經定應執行有期徒刑一年十月，接續上開有期徒刑七月執行，於九十四年八月三十一日縮短刑期執行完畢（構成累犯）；又因毒品案件經原審法院以九十五年度訴字第一四八八號判決判處有期徒刑八月、四月確定，定應執行有期徒刑十月確定；另因施用毒品案件經原審法院以九十五年度訴字第二五四０號判決判處有期徒刑七月、七月、五月，定應執行有期徒刑一年五月確定；嗣上揭五罪經原審法院以九十六年度聲減字第三九四四號裁定減刑為有期徒刑四月、二月、三月又十五日、三月又十五日、二月又十五日，定應執行有期徒刑一年三月確定，於九十六年四月十日入監服刑，目前仍在執行中。
二、詎乙○○猶不知悛悔，明知海洛因及安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，不得販賣、持有，竟與姓名年籍不詳之成年男子（附表編號一部分）、或另與姓名年籍不詳綽號「 登哥 」之成年男子（附表編號二部分）共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，另與姓名年籍不詳綽號「 肥龍 」之成年男子共同基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡（附表編號三、四部分），使用其所有門號0000000000號行動電話，於附表所示之時間、地點，販賣如附表所示之毒品、價格、次數予 葉月琴 、 彭永寶 牟利。
三、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，竟基於轉讓海洛因之犯意，自九十六年一月十九日起至同年二月十九日止，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○弄○號住處，無償轉讓第一級毒品海洛因予同居女友 趙鳳嬌 施用共四次（趙鳳嬌施用第一級毒品海洛因部分，業經原審法院以九十六年訴字第一一００號判決判處有期徒刑十月確定，嗣經原審法院九十六年度聲減字第九六六二號裁定減為有期徒刑五月確定）。嗣於九十六年二月二十八日下午四時許，在上址為警查獲。
四、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查被告乙○○及其辯護人除認證人葉月琴、彭永寶、趙鳳嬌在警詢及偵訊之證詞，為審判外之陳述無證據能力外，對於檢察官所提出之各項證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據檢察官對於被告所提出之各項證據方法，未爭執其證據能力，並同意作為證據，本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。
二、有關證人葉月琴、彭永寶、趙鳳嬌於警詢、偵訊之證詞：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人葉月琴、彭永寶、趙鳳嬌於警詢、偵訊所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人葉月琴、彭永寶、趙鳳嬌業經本院審理時傳喚到庭，並予被告詰問之機會，並再提示證人葉月琴、彭永寶、趙鳳嬌上開警詢、偵訊筆錄之要旨，由被告依法辯論，已賦予被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，證人葉月琴、彭永寶、趙鳳嬌於警詢、偵訊中所為之陳述，核有證據能力。
三、有關監聽錄音及監聽譯文：按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，修正前通訊保障及監察法第
5條定有明文。查本件承辦員警對㈠0000000000號行動電話門號，自九十六年一月十二日上午十時起至同年二月十日上午十許止實施監聽錄音，㈡0000000000號行動電話門號，自九十五年十二月十四日上午十時起至九十六年一月十二日上午十許止實施監聽錄音，均已依法取得檢察官核發之通訊監察書等情，有臺灣桃園地方法院檢察署九十六年一月十二日九十六年桃檢惟雲監續字第000023號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）、九十五年十二月十四日九十五年桃檢惟雲監續字第000380號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽。再者，被告在原審亦坦承上開門號為渠所使用，並對監聽錄音之譯文內容表示無意見，且被告於監聽過程中所透露犯罪行為之陳述，係基於自由意思所為，而監聽取得之錄音，是憑機械力照被告之陳述所錄製，並未具操作者個人主觀之意見，又監聽錄音內容所呈現者，即為待證事實本身，並非擬援用經錄音之對話以證明發生於對話前之另一歷史社會事實，是以監聽錄音相對於所欲證明之待證事實，非屬供述證據，核無傳聞法則之適用，復無證據顯示該錄音係經變造、偽造或存有其他不法情事，依法自具有證據能力。又監聽譯文則係執行監聽機關依通訊保障及監察法第十六條第一項規定，向通信監察書核發人所提有關執行情形報告之一部分，核屬公務員職務上製作之紀錄文書，且無證據可認製作者有故為出入，或譯文內容存有詐偽等顯不可信之情況，因之，本院審酌該譯文係循法而為等上揭諸情，認以之作為證據要屬適當，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○，堅詞否認有販賣第一、二級毒品情事，辯稱：「我沒有販賣毒品，轉讓只有一次而已。」、「沒有販賣毒品，轉讓一次毒品我承認，其餘三次轉讓不承認。」 云云 ；其選任辯護人呂律師為被告辯護稱：「原判決編號一只有葉月琴的指證，沒有其他補強證據，編號二部分雖然有監聽譯文，但被告沒有賺葉月琴的錢，被告沒有意圖營利而犯賣，編號三、四部分也是沒有賺取差價的意圖，轉讓部分請求從輕量刑，其餘詳如書狀所載。」等詞。
二、本院查：
（一）有關被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予葉月琴部分：
①、被告乙○○與姓名年籍不詳之成年男子共同基於意圖營利
販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十五年十月間某二日，由葉月琴使用其所有門號0000000000號行動電話，撥打被告乙○○所有門號0000000000號行動電話連絡，分別以一千元代價向其購買毒品海洛因，再前往被告乙○○於方曙工商附近之租屋處等候拿取毒品海洛因，被告乙○○於接獲電話出門後再偕同前揭姓名年籍不詳之成年男子回到該租屋處，葉月琴分別將毒品價款一千元交付被告乙○○，該男子即將毒品海洛因交付葉月琴，葉月琴即當場於該租屋處施用等情，業據證人葉月琴迭於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（詳九十六年度偵字第四八六四號偵查卷第三三頁、第七九頁、一審卷九十七年三月二十七日審判筆錄第六頁至第十二頁）。雖被告乙○○辯稱：係與葉月琴合資購買毒品云云，惟葉月琴係分別將毒品價款一千元交付被告乙○○收受，且於被告乙○○租屋處當場施用期間並未見被告乙○○將前揭價金交付同行男子，顯難認係合資購買毒品云云，核係被告乙○○與該男子共同販賣毒品海洛因予葉月琴，被告乙○○所辯，屬卸責之詞，不足採信。
②、被告乙○○與姓名年籍不詳綽號「登哥」之成年男子共同
基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十五年十二月二十八日，由葉月琴使用其所有門號0000000000號行動電話，撥打被告乙○○所有門號0000000000號行動電話連絡，以一千五百元代價向其購買毒品海洛因，因被告乙○○所駕車輛沒有油，停在桃園縣龍潭鄉 凌雲國 中往楊梅之山路旁，被告乙○○請葉月琴代購汽油二百元送至該處，葉月琴送油同時將毒品價款一千五百元，扣除油錢二百元，將餘款一千三百元交付被告乙○○，並由被告乙○○交付毒品海洛因予葉月琴，並稱毒品海洛因係一同乘車前來之綽號「登哥」男子所有，葉月琴拿到毒品後即於被告乙○○停車處前方之其車內施用毒品海洛因，因毒品品質不佳旋即撥打被告乙○○所有門號0000000000號行動電話向其抱怨等情，業據證人葉月琴迭於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（詳九十六年度偵字第四八六四號偵查卷第三二頁至第三三頁、第七八頁至第七九頁、一審卷九十七年三月二十七日審判筆錄第四頁至第六頁、第九頁至第十二頁），並有葉月琴於九十五年十二月二十八日十九時二十三分使用其所有門號0000000000號行動電話，撥打被告乙○○所有門號0000000000號行動電話之監聽譯文載明：「B（指葉月琴）：喂，阿伯，你的車還不能動喔？A（指被告乙○○）：甚麼？你問我的車走了沒幹嘛？B：沒有啦。我才在你前面一點停下來打，東西又不好，一瓶打十格耶！打不起來！A：拿到的就這樣了，我也…B：
你滲太多了啦，…好啦，我跟你說這樣啦…」等語附卷可佐（詳九十六年度偵字第四八六四號偵查卷第三五頁），雖被告乙○○辯稱係與葉月琴合資向「肥龍」購買毒品云云，惟葉月琴係將毒品價款交付被告乙○○收受，且被告乙○○交付毒品海洛因予葉月琴時，並稱毒品海洛因係一同乘車前來之綽號「登哥」男子所有云云，核係被告乙○○與該綽號「登哥」男子共同販賣毒品海洛因予葉月琴，被告乙○○所辯，屬卸責之詞，不足採信。
③、被告在本院準備程序時，雖聲請傳訊證人甲○○，本院經
以視訊遠距訊問並交互詰問，據證人甲○○結稱：「（辯護人問：你認識葉月琴嗎？）不認識。」、「（辯護人問：是否認識 小琴 ？）認識。」、「（辯護人問：與小琴有無特殊關係？）沒有，只是認識。」、「（辯護人問：九十五年十二間，被告或小琴有無跟你拿過海洛因？）沒有。」、「（辯護人問：九十五年十二月間，被告有無向你表示，葉月琴託被告向你拿海洛因？）沒有。」、「（辯護人問：九十五年十二月間，你是否曾經搭被告的便車，在龍潭凌雲國中附近，因沒有汽油，停在那邊？）沒有。
」云云（參見本院卷九十七年八月二十日審判筆錄），其證詞，並不能為被告確無前開犯行之證明。
④、從而本件被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予葉月琴部分，事證明確。
（二）有關被告乙○○販賣第二級毒品安非他命予彭永寶部分：
①、被告乙○○與姓名年籍不詳綽號「肥龍」之成年男子共同
基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於九十六年二月九日上午九時二十三分，由彭永寶使用其所有門號0000000000號行動電話，撥打被告乙○○所有門號0000000000號行動電話連絡，以一萬零五百元代價向其購買毒品安非他命三公克，後來被告乙○○偕同綽號「肥龍」男子在新竹縣竹東郵局將毒品安非他命交付彭永寶，繼於同日上午十一時四十五分，彭永寶再使用其所有門號0000000000號行動電話，撥打被告乙○○所有門號0000000000號行動電話連絡，以二萬三千元代價向其購買毒品安非他命四分之一兩，嗣被告乙○○偕同綽號「肥龍」男子在關西附近之民營加油站將毒品安非他命交付彭永寶等情，業據證人彭永寶迭於警詢、九十六年二月二十八日偵訊時證述明確（詳九十六年度偵字第四八六四號偵查卷第三八頁至第三九頁、第七四頁至第七五頁）；其於原審審理時復證稱：「被告乙○○先後二次均偕同綽號『肥龍』男子前來，第一次係於新竹縣竹東郵局，以一萬零五百元代價購買毒品安非他命三公克，第二次係於關西附近之民營加油站，以二萬三千元代價購買毒品安非他命四分之一兩。」等語（詳本院九十六年度訴字第一六七三號卷九十六年十二月二十日審判筆錄第三頁至第六頁），並有彭永寶於九十六年二月九日使用其所有門號0000000000號行動電話，撥打被告乙○○所有門號0000000000號行動電話之監聽譯文載明：「【九十六年二月九日九時二十三分】A（指被告乙○○）：我剛剛要算給你的交完啦，還沒接」、「【九十六年二月九日十時】A：喂。B（指彭永寶）：你幾時到？A：在五分鐘就到了！B：我現在在車站A那裡？B：車站。A：車站？你到郵局這邊來好嗎？B：郵局是嗎？A：
好嗎？B：好…。」、「【九十六年二月九日十一時四十三分】A：嘿。B：饅頭，你過來了沒？A：我現在從龍潭出發。B：嘿呦，你看看有沒有糖？A：怎樣？B：糖啊！A：弄點糖給你是嗎？…弄糖給你滲是嗎？B：洗啊！A：好好。」、「【九十六年二月九日十一時四十五分】A：我現再送四一過去給你。B：多久會到A：半鐘頭內。B：快一點，我要趕到竹東，很多人在等。」等語附卷可佐（詳九十六年度偵字第四八六四號偵查卷第二六頁、第二七頁）。
②、雖被告乙○○於警詢時辯稱略以：「九十六年二月九日九
時二十三分該次，彭永寶叫伊幫他找安非他命，伊找到送過去，因彭永寶認品質不好，沒有買，九十六年二月九日十一時四十三分該次，彭永寶要伊幫他找四分之一兩安非他命，但伊找不到所以沒去。」云云（詳九十六年度偵字第四八六四號偵查卷第十頁）；又於偵訊時辯稱略以：「彭永寶於二月九日與伊於竹東郵局前見面，因彭永寶拜託伊幫他找安非他命，伊說你錢要先給我，不然我怎麼賣你，後來我幫他找 阿龍 ，拿出來的毒品很細，他不滿意，後來沒成交。」云云（詳九十六年度偵字第四八九四號偵查卷第七一頁）；復於原審審理時辯稱：「他說我有拿二次安非他命賣給他，其實我一次都沒有。其中三公克，是我和彭永寶各出一萬零五百元，我去向肥龍調回安非他命共六公克，彭永寶看安非他命的品質不好，說不要了，我就把錢退還給彭永寶，其中三公克的安非他命就退還給肥龍。四分之一兩部分，我向肥龍調得後，我發現細細的，彭永寶也一定不會接受，我就跟肥龍說你乾脆不要下去竹東了。」云云(詳一審卷第六四頁至第六五頁)。彭永寶於偵訊時偽稱略以：「伊本來要跟被告乙○○拿三克，一萬零五百元，被告乙○○說沒有東西，伊請被告乙○○幫伊調四分之一兩，價錢約二萬多元，但沒有拿到」云云（詳九十六年度偵字第四八六四號偵查卷第一０一頁）；又於原審準備程序偽稱略以：「三公克安非他命係被告乙○○之朋友交付予伊的，伊請被告乙○○幫伊調四分之一兩，但沒有調到，所以沒有見面」云云（詳一審卷第六五頁）；復於原審審理時偽稱略以：「伊請被告乙○○幫伊調三公克安非他命，被告乙○○偕同綽號『肥龍』男子前來新竹縣竹東郵局，被告乙○○先走，而由綽號『肥龍』男子將毒品安非他命交付與伊， 嗣伊 又請被告乙○○幫伊調四分之一兩安非他命，被告乙○○偕同綽號『肥龍』男子前來關西附近之民營加油站，而由綽號『肥龍』男子將毒品安非他命交付與伊，因安非他命品質不好，伊即當場退貨。」云云（詳一審卷九十六年十二月二十日審判筆錄第三頁至第十二頁）；查：
１、被告乙○○辯稱與彭永寶合資購買各三公克安非他命，因安非他命品質不好，彭永寶已退貨云云，與彭永寶迴護被告乙○○偽稱：被告乙○○偕同綽號「肥龍」男子前來新竹縣竹東郵局，被告乙○○先走，而由綽號「肥龍」男子將毒品安非他命交付與伊云云，二人所述不一，亦與彭永寶於九十六年二月九日使用其所有門號0000000000號行動電話，撥打被告乙○○所有門號0000000000號行動電話之監聽譯文載明：「【九十六年二月九日九時二十三分】A（指被告乙○○）：我剛剛要算給你的交完啦，還沒接」等語，由譯文可知係由被告乙○○將毒品安非他命交付予彭永寶等語不符，是被告乙○○辯稱：與彭永寶合資購買各三公克安非他命，因安非他命品質不好，彭永寶已退貨云云，顯非事實。
２、又被告乙○○辯稱：彭永寶要伊幫他找四分之一兩安非他命，但伊找不到所以沒去云云，與彭永寶迴護被告乙○○偽稱：被告乙○○偕同綽號「肥龍」男子前來關西附近之民營加油站，而由綽號「肥龍」男子將毒品安非他命交付與伊，因安非他命品質不好，伊即當場退貨云云，二人所述不一，亦與彭永寶於九十六年二月九日使用其所有門號0000000000號行動電話，撥打被告乙○○所有門號0000000000號行動電話之監聽譯文載明：「【九十六年二月九日十一時四十五分】A（指被告乙○○）：我現再送四一過去給你。B（指彭永寶）：多久會到？A：半鐘頭內。B：快一點，我要趕到竹東，很多人在等」等語，由譯文可知係由被告乙○○將毒品安非他命送交予彭永寶等語不符，是被告乙○○辯稱：彭永寶要伊幫他找四分之一兩安非他命，但伊找不到所以沒去云云，顯非事實。
③、綜上，被告乙○○所辯，均屬卸責之詞，不足採信。
（三）有關被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因予同居女友趙鳳嬌部分：
訊據被告乙○○，固坦承於九十六年二月中旬某日晚上於伊桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○弄○號住處轉讓第一級毒品海洛因予同居女友趙鳳嬌一次，惟矢口否認起訴書所載其餘三次轉讓第一級毒品海洛因予同居女友趙鳳嬌犯行，並辯稱略以：趙鳳嬌偷拿毒品施用，伊均不知情云云。經查︰
①、被告乙○○於警詢供稱略以：趙鳳嬌所施用之第一級毒品
海洛因均由伊提供，伊確實有買毒品與伊同居人趙鳳嬌一起施用等語（詳九十六年度偵字第四八六四號偵查卷第十頁、第十二頁），並有趙鳳嬌於警詢證稱略以：伊施用之毒品海洛因係向被告乙○○拿取，沒有對價關係，伊向被告乙○○要，他就免費提供伊施用等語（詳九十六年度偵字第四八六四號偵查卷第四七頁）；又於偵訊證稱略以：
伊施用之毒品海洛因係被告乙○○給的，是伊向他要，因伊係他的同居人，沒有收費，於九十六年一月十九日至同年二月十九日期間，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○弄○號住處提供三次，二月十九日是第4次等語可稽（詳九十六年度偵字第四八六四號偵查卷第四七頁）。按證人趙鳳嬌與被告乙○○自八十七年起同居多年，二人並育有一名六歲小孩，二人感情深厚，為二人供承在卷，衡情證人趙鳳嬌應無設詞誣陷被告乙○○之可能，且趙鳳嬌施用第一級毒品海洛因部分，業經原審法院以九十六年訴字第一一００號判決判處有期徒刑十月確定，嗣經原審法院以九十六年度聲減字第九六六二號裁定減為有期徒刑五月確定，有原審法院九十六年訴字第一一００號判決及趙鳳嬌之本院被告前案紀錄表附卷可佐，足知趙鳳嬌確有海洛因毒癮，其稱由同居人乙○○提供毒品海洛因等情，應堪採信。
②、被告乙○○雖辯稱：於九十六年二月中旬某日晚上於伊桃
園縣平鎮市○○路○○○巷○○弄○號住處轉讓第一級毒品海洛因予同居女友趙鳳嬌一次，至起訴書所載其餘三次轉讓第一級毒品海洛因予同居女友趙鳳嬌，係趙鳳嬌偷拿毒品施用，伊均不知情云云，與趙鳳嬌於原審法院審理時迴護被告稱：被告乙○○提供毒品海洛因予伊一次，係九十六年一月份等語（詳一審卷九第七四頁），二人所述僅轉讓第一級毒品海洛因一次之時間已有不同，是否真實已非無疑，何況趙鳳嬌於原審審理時所稱均於住處櫃子抽屜拿取毒品海洛因，被告乙○○明知趙鳳嬌有海洛因毒癮乙節，為被告供承在卷，猶將毒品海洛因置於住處趙鳳嬌可輕易拿取之處，顯明知而提供予趙鳳嬌施用，所辯不知情云云，不足採信。
③、綜上，乙○○自九十六年一月十九日起至同年二月十九日
止，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○弄○號住處，無償轉讓第一級毒品海洛因予同居女友趙鳳嬌施用共四次之犯行，應堪認定。
參、論罪科刑之依據：
一、核被告乙○○所為，係犯違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、同條第二項販賣第二級毒品罪及第八條第一項轉讓第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品安非他命之行為，分別為販賣、轉讓行為所吸收，均不另論罪。又被告與姓名年籍不詳之成年男子（附表編號一部分）、及與姓名年籍不詳綽號「登哥」之成年男子（附表編號二部分）就上開販賣第一級毒品海洛因部分有犯意聯絡、行為分擔，應以共犯論。另被告與姓名年籍不詳綽號「肥龍」之成年男子（附表編號三、四部分）就上開販賣第一級毒品海洛因部分有犯意聯絡、行為分擔，應以共犯論。再查，被告曾受上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之上開九罪，各應依刑法第四十七條第一項之規定，均論以累犯，並就死刑及無期徒刑以外之部分，各分別加重其刑。被告乙○○三次販賣第一級毒品海洛因、二次販賣第二級毒品安非他命、四次轉讓第一級毒品海洛因之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因部分，其販賣次數雖為三次，並未扣得海洛因，且每次販賣毒品所得財物僅一千元、一千元、一千五百元，其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度刑無期徒刑，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、復按，被告犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，被告涉犯違反毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪部分，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款所規定減刑之要件，應依同條例第二條第一項第三款之規定，減刑二分之一，至於被告乙○○涉犯違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、同條第二項販賣第二級毒品罪，係同條例第三條第一項第七款所列舉不予減刑之罪名，被告並因此分別受有期徒刑十五年六月、七年六月之宣告，依上開減刑條例第三條規定，即不能適用該條例減刑，併此敘明。
四、至於未扣案搭配門號0000000000號行動電話一支，屬被告乙○○所有供犯本案販賣第一、二級毒品聯絡用之工具，然既無證據證明業已滅失，應併依同條例第十九條第一項後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案被告販毒所得之價金三萬七千元，應併依同條例第十九條第一項後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、原審援引毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第十九條第一項，刑法第一百六十八條、第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條等規定，審酌被告明知海洛因、安非他命分經公告列為第一級、第二級毒品，對人體有莫大之戕害，仍販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品，危害國民身體健康及社會風氣，被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣之次數、犯罪暨所生之危害，及犯罪後僅承認轉讓第一級毒品一次，而否認其餘犯行等一切情狀，分別量處：①共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案搭配門號0000000000號行動電話壹具（不含SIM卡），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；②又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案搭配門號0000000000號行動電話壹具（不含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；③又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案搭配門號0000000000號行動電話壹具（不含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；④又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案搭配門號0000000000號行動電話壹具（不含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹萬零伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；⑤又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案搭配門號0000000000號行動電話壹具（不含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣貳萬參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；⑥又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；⑦又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；⑧又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；⑨又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；應執行有期徒刑貳拾年，未扣案搭配門號0000000000號行動電話壹具（不含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣參萬柒仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件被告乙○○之上訴意旨否認部分犯罪，難認為有理，應予駁回。
肆、同案被告彭永寶另涉犯刑法偽證罪部分，業經判刑確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國97年9月3日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗雪中華民國97年9月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表┌──┬─────┬──────┬─────┬────┬──┬────┐│編號│販賣時間│販賣地點│毒品種類及│買受人及│次數│備註│││（共犯）││購買價格│使用電話│││├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┼────┤│1│95年10月間│乙○○之租屋│以1千元購│葉月琴使│2次│葉月琴購│││（姓名年籍│處（方曙工商│買數量不詳│用098831││買後即在│││不詳之成年│附近）│之海洛因│5740門號││被告之住│││男子）│││││處施用│├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┼────┤│2│95年12月28│桃園縣龍潭鄉│以1千5百│葉月琴使│1次│葉月琴購│││日（姓名年│凌雲國中往楊│元購買數量│用098831││買後即在│││籍不詳綽號│梅之山路旁│不詳之海洛│5740門號││路邊車內│││「登哥」之││因│││施用│││成年男子）││││││├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┼────┤│3│96年2月9│在新竹縣竹│以1萬500│彭永寶│1次││││日9時23分│東郵局│元購買3公│使用0939│││││許（姓名年││克安非他命│009102門│││││籍不詳綽號│││號│││││「肥龍」之││││││││成年男子）││││││├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┼────┤│4│96年2月9│在關西附近│以2萬3千│彭永寶使│1次│││││││││││日11時45分│之民營加油站│元購買4分│用093900│││││許（姓名年││之1兩安非│9102門號│││││籍不詳綽號││他命││││││「肥龍」之││││││││成年男子）││││││└──┴─────┴──────┴─────┴────┴──┴────┘