裁判字號：臺灣高等法院88年重上更(七)字第208號刑事判決
裁判日期：民國89年01月27日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度重上更(七)字第二О八號
上訴人即被告乙○○
甲○○共同選任辯護人 張迺良 右上訴人，因貪污案件，不服台灣板橋地方法院，七十八年度訴字第六０七、七十九年度訴字第二七一號，中華民國七十八年十二月二十六日、七十九年四月二十六日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署七十八年度偵字第九九九、九六一三號）提起上訴，經判決後，由最高法院第七次發回更審本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○依據法令從事調查職務之人員，共同連續對於違背職務之行為．收受賄賂，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年，減為有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，所得財物新台幣拾萬元應與甲○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
又依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑柒年，褫奪公權參年，減為有期徒刑肆年捌月，褫奪公權貳年，所得財物新台幣貳萬伍仟元應與甲○○連帶追繳，並發還被害人 林永欽 、 張秀美 、及 李玉振 之繼承人，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年，褫奪公權肆年，所得財物新台幣拾萬元應與甲○○連帶追繳沒收，新台幣貳萬伍仟元應與甲○○連帶追繳，並發還被害人林永欽、張秀美、及李玉振之繼承人，如全部或一部無法追繳時，均應以其財產抵償之。
甲○○與依據法令從事調查職務之人員共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年，減為有期徒刑肆年，褫奪公權貳年，所得財物新台幣拾萬元應與乙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。又與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑貳年肆月，褫奪公權壹年，所得財物新台幣貳萬伍仟元應與乙○○連帶追繳，並發還予被害人林永欽、張秀美、及李玉振之繼承人，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年，褫奪公權貳年，所得財物新台幣拾萬元應與乙○○連帶追繳沒收，新台幣貳萬伍仟元應與乙○○連帶追繳，並發還被害人林永欽、張秀美、及李玉振之繼承人，如全部或一部無法追繳時均應以其財產抵償之。
事實
一、乙○○原係台北縣警察局永和分局中正橋派出所（以下簡稱中正橋派出所）警勤區警員，負責其警勤區內之戶口查察及一般治安調查，有取締、舉發違警事件，及調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等任務，為依據法令從事調查職務之人員。乙○○於民國（下同）七十七年六月初，得知其轄區內永和市○○路二三五之二號一樓「雅士美遊樂場」即將開業，乃至該店查看，發覺擺設有賭博性之小賓果（俗稱吃角子老虎）電動玩具，遂與知情之其同事 邱賜能 （另案七十九年訴字第二七一號判決無罪）之妻甲○○，共同基於概括犯意之聯絡，由 張美珍 轉告該遊樂場之合夥人張秀美，須以金錢打通關節，以免查禁。張秀美知悉後，為免遭查禁，乃與該遊樂場負責人林永欽謀議，推由張秀美於七十七年六月十五日下午一時許，攜帶新台幣（下同）五萬元，赴永和市○○街○○巷○○弄○○號甲○○住處，送交甲○○，當時乙○○不在場，一週後甲○○邀約張秀美、乙○○至其住處，甲○○當張秀美之面將該款交付乙○○收受。該遊樂場於七十七年六月二十三日開業，擺設賭博性之小賓果電動玩具與不特定之客人賭博財物，乙○○違背其職務不前往取締而得順利營業，直至七十七年七月二十四日凌晨零時五分，為該派出所主管 林新發 率員前往臨檢查獲，始被移送偵辦。
二、嗣林永欽又與張秀美於七十七年八月上旬，邀李玉振（業經更二審判決免刑確定，嗣死亡，有更五卷十八頁回證可稽）加入合夥，並於七十七年八月十一日更名為「百里商遊樂園」，負責人變更為李玉振。仍擺設應查禁之類似賭博性之麻將牌及九七賓果撲克牌電動玩具，又為乙○○發覺， 蔡某 仍與甲○○基於概括犯意之聯絡，透過甲○○向林永欽、張秀美索賄五萬元。林永欽、張秀美恐遭查禁，亦基於概括之犯意，徵得李玉振之同意，由林永欽、張秀美於七十七年九月二十三日（農曆七十七年八月十三日）晚上六、七時許，攜帶五萬元赴甲○○住處，當甲○○之面，將款直接交付乙○○收受。乙○○即不予取締而違背其職務。
三、又該百里商遊樂園於七十七年十月十四、五日，被不良少年砸店騷擾，經該派出所警員 張居乾 處理後，獲賠五萬一千元，事後乙○○獲悉，與甲○○共同意圖為自己不法所有，利用其為警勤區警員身分，再透過知情之甲○○向林永欽、張秀美佯稱：「伊破案有功，應送款酬謝。」，使林永欽、張秀美、李玉振三人陷於錯誤．推由張秀美於七十七年十月十九日晚間，攜帶二萬五千元至該派出所，交由不知情之張居乾轉交乙○○。迨民國七十七年十一月二十六日下午十時五十分，為該派出所主管 施教章 ，率員前往該遊樂園實施臨檢時，再度查獲麻將牌二台及九七賓果撲克牌八台之電動玩具，將李玉振報請台北縣警察局永和分局以違警裁罰，林永欽與李玉振認已付款，仍遭取締，乃憤而於七十七年十二月廿一日向台北縣警察局告發，並在訊問中張秀美、林永欽、李玉振自首行賄犯行。
四、案經台北縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查，並於偵查中對於甲○○部分自動檢舉一併偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認上開犯行，被告乙○○仍辯稱：「其二次報告主管林新發、施教章，策劃取締告發人張秀美、林永欽等人開設賭博性電玩，致遭挾怨誣告」、「本案告發人在警局、偵查及原審與鈞院前審之陳述，不僅相互出入，且本身供詞又先後矛盾，不足採為犯罪之證據」，「證人張居乾之證言，係有利於被告乙○○，不能採為被告犯罪證據。」。被告甲○○仍辯稱：「告發人林永欽、張秀美因我出庭作證傷及其二人，又懷疑所營賭博電玩遭取締係我檢舉，我未幫助告發證明乙○○有收賄，始而設詞誣攀意在洩恨，而所謂收賄時間我均不在場」，「被告甲○○既未轉交他任何賄款，也未打電話給林永欽、張秀美．˙˙更未與乙○○聯絡，卻被誣陷為共犯，實在冤枉」云云，並聲請再次傳訊告發人張秀美。經查：
(一)右開犯罪事實迭據林永欽、張秀美在警訊（偵卷第十一至二十頁）、偵查（同前卷第六十至七十一、一一七至一一九、一二九至一三○、一三八至一四○頁）、及原審（原審卷第六十九頁背面至七十一頁、九十二頁背面至九十三頁、九十六頁背面至九十七頁、一○三頁背面至一○五頁、一三三頁背面至一三七頁）中供述甚詳。證人林永欽於警訊中指稱：「共行賄三次，第一次是七十七年六月下旬，五萬元，第二次是農曆八月十三日晚上八時許，五萬元，第三次是十月十五日後五天，二萬元。」，並指明乙○○藉口雅士美遊樂場營業範圍不合規定要打通公關，及藉口破案有功索賄（見九九九號偵卷十四、十五頁）。另於偵查中先陳明永和分局交通隊警員邱賜能原有意合夥經營雅士美遊樂場，並交付房租三萬元，因調至澳底當主管才未合夥之後，乙○○即供稱：係透過邱賜能之妻甲○○致送賄款（見偵卷六十四至六十五頁）。而被告甲○○亦於偵查中坦承：「（乙○○到我家時，張秀美）有（在場），我記得有一次張秀美拿一個袋子到我家去，給乙○○，而乙○○說怎麼可以這樣子，然後就走掉了，張秀美就將那個袋子放在茶几上，我問他怎麼這樣子，張秀美說他們店怕流氓來鬧，這是一點意思。」等語（見第九九九號偵查卷第一三二頁背面）。足見林永欽供述透過邱賜能之妻甲○○致送賄款云云，即屬可信。又林永欽供述致送賄款金額、日期，亦有其指出之現金簿、手抄帳影本等在卷可稽(見偵卷二四頁反面、二五頁正面)，益見林永欽之指述可信。此外並有雅士美遊樂場、百里商遊樂園之台北縣政府營利事業登記證、臺灣板橋地方法院七十七年度簡字第四八五號簡易判決，及台北縣警察局永和分局違警事件裁決書附卷可資參稽（見第九九九號偵查卷第八一、八七、八０、八五頁）。
發回意旨略以：告發人林永欽在偵查中供稱：「邱賜能請他太太（即甲○○）當我們店裡的公關，他太太請管區警員於去年六月十日以前，到我們店裡看，乙○○說我們的機器與營業登記不符，要變更後才能做，然後透過邱賜能的太太向我們要錢，說要去上面打點。」、「沒有付薪水（指甲○○任店內公關之事），我知道有一次張秀美買新東陽禮盒約幾千元給邱賜能的太太。」（見偵字第九九九號卷第六三頁、第六五頁背面、第六六頁），所述是否係其委請甲○○擔任店中公關負責打點警方之意？如是，則甲○○將乙○○索賄之情轉知張秀美或林永欽，並居中轉交賄款或安排乙○○取款，是否係因其允諾擔任該店公關之故？此關乎甲○○究係基於與林永欽、張秀美共犯行賄最之犯意參與本案，抑或以與乙○○共同對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，實施前開行為，自應詳加調查，剖析明白，原判決就此未予釐清，對上述有利於甲○○之證言，不予採納，又未說明其理由，自有未盡調查能事及理由不備之違誤。
(二)林永欽、張秀美於本院更二審亦堅稱：確有送賄款經被告甲○○之手，轉交被告乙○○，冀求不取締其賭博性之遊樂場等語（更二卷第三十七頁）。林永欽於本院更三審中復堅指：「第一次是在六月十五日下午由張秀美送五萬元至甲○○家裡，甲○○收下，第二次在農曆八月十三日晚六、七時許，由伊和張秀美送去甲○○家裡，乙○○在場，直接交給乙○○五萬元，是甲○○打電話來一直要，中秋節一定要送禮，伊為證明乙○○本人有否收到錢，預先約好乙○○去甲○○家，伊在甲○○家待了半小時，乙○○去不到五分鐘就走了，第三次由張秀美把二萬五千元交給張居乾要給派出所加菜，結果又被乙○○拿走。」等語。張秀美亦堅指：「第一次是在六月十五日下午一時許伊送錢去甲○○家，當時乙○○不在場，一週後由甲○○在家當伊之面轉交五萬元給乙○○，是甲○○打電話要伊過去說乙○○要來，第二次送錢時間和林永欽所講一樣，第三次由伊送張居乾各情屬實。」等語（見本院更㈢審卷第二十頁背面、廿一頁背面、廿四、七四頁）。互核所供，悉相吻合，自屬可採信。
(三)雖林永欽、張秀美於警訊及其後偵審中，所指乙○○索賄及彼等交付賄賂情形多所不符，其原因據林永欽於本院更三審及本院調查中供稱：「因張秀美和甲○○是好友，受到壓力，甲○○部分沒有講出，後來是甲○○去警局投案，檢察官再起訴，她被起訴以後，我才講出真實原因，所以後來講的才對，在警局有受到壓力，他們（指警局）要將甲○○部分壓下」等語（見本院更三卷第廿二頁、更㈣卷第二十八頁）。張秀美於本院更三審亦供：「今天講的才對，甲○○要我不要講，要我扛起來」、「今天講的實在，且受到壓力，我每天吃安眠樂，人迷糊，今天開庭沒吃，今天所講實在」等語（見本院更三卷第七四頁背面）。按告發人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾．即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，其指陳難免故予誇大，然其基本事實之陳述，若果與其真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照），本件林永欽、張秀美之陳述，既兼有告發他人犯罪之意思，彼等前後陳述雖多所不符之原因，但其基本事實之陳述，堪認與其真實性無礙，自非不得採信。
(四)被告甲○○在偵查中，雖避重就輕地供承：「（乙○○到我家時，張秀美）有（在場），我記得有一次張秀美拿一個袋子到我家去，給乙○○，而乙○○說怎麼可以這樣子，然後就走掉了，張秀美就將那個袋子放在茶几上，我問他怎麼這樣子，張秀美說他們店怕流氓來鬧，這是一點意思。」等語（見第九九九號偵查卷第一三二頁背面），被告乙○○在偵查中，亦避重就輕地供承：「這是還沒有開店之前的事」等語，以致發回意旨㈢認：其意均在表示乙○○曾堅拒張秀美主動之餽贈，質疑「事後何有索賄之可能」。但查本件雅士美遊樂場負責人林永欽及合夥人張秀美第一次行賄五萬元予乙○○，係在雅士美遊樂場開業前（七十七年六月二十三日開業)之七十七年六月十五日，自開業後迄七十七年七月二十四日凌晨零時五分，為派出所主管林新發率員前往臨檢查獲止，被告乙○○均未前往取締，足見乙○○並未堅拒張秀美之餽贈。況查，依被告乙○○於本院更七審供稱：「是甲○○打電話問我說他朋友要開 柏青 哥如何申請，要我去他家裡要請問我，我去甲○○家裡是他（張秀美、林永欽）還沒開店的時候，他要拿一包東西給我，我說怎可以這樣。」，被告甲○○亦稱：「張秀美要開柏青哥不知執照如何申請，他問我先生，我先生是交通隊的不知如何申請，所以問他同事。乙○○來我家時，張秀美還未開店。」各等語以觀（重上更七卷第三十一頁），被告甲○○、乙○○與雅士美遊樂場之經營，自始即有關連，其上開避重就輕之詞，自可作為認定被告等犯罪不利證據之佐憑，難謂與採證法則無違。
(五)又右揭犯罪事，復有案發後之張秀美與被告甲○○電話錄音譯文(標為Ａ面第一通）、與邱賜能電話錄音譯文(標為Ａ面第二通）、與張居乾電話錄音譯文(標為Ｂ面）三份，及電話錄音帶一捲扣案為證（見外放法務部調查局陸㈢字第四０一八二０號公文袋內）。而上開錄音帶及錄音譯文，曾經本院上訴審送請法務部調查局鑑定，認為：「一、送鑑之電話錄帶通話之張秀美（女）、甲○○（女）、邱賜能（男）、張居乾（男）等人之聲音，均與其本人之聲音音質相同。二、錄音帶經檢驗結果，於Ａ面第四二圈數（譯文三－三第三、四行間）、第四九圈數（譯文二－一第六行間），有剪接、中斷之情形，且兩電話錄音次序與譯文記載之時間顛倒，綜上研判送鑑錄音帶係經嗣後剪接拷貝而成。」，此有該局、、陸㈢字第四二０七二八號、及、２、６陸㈢字第四０一八二０號鑑定通知書在卷足憑（見本院上訴字第一五五０號卷第一一五、一二０頁），已足證明張秀美確曾於案發後，分別與上訴人甲○○、邱賜能、張居乾三人在電話中談及本案。張居乾且言：「妳應該說沒拿給「蔡」，由妳轉交那包錢，我原封不動，後來被蔡要去，我一毛未留下」等語，又張秀美與被告甲○○間之電話談話Ａ面第一通，及與邱賜能間之電話談話Ａ面第二通，除Ａ面第四二圈數(即譯文Ａ面第一通三－三第三、四行間）、及Ａ面第四九圈數（即譯文Ａ面第二通二－一第六行）間，有剪接、中斷之情形外，其餘關鍵部分既均無剪接、中斷之情形，且與張秀美、被告甲○○及邱賜能本人之聲音音質相同，則該部分雖係拷貝而成，仍與其真實性無礙，自得採信。況查，該錄音帶本係林永欽因張秀美和甲○○時常聯絡，伊一生積蓄一百多萬元全賠，誤會張秀美把錢吃下才偷錄（更㈢卷第二十三頁背面）。足證林永欽原係針對張秀美搜證，卻意外發現本案真相，始起意告發。而該錄音帶既係由徵信社製作後交付林永欽，伊再於訴訟進行中提證，該錄音帶雖非錄下電話內容之母帶，惟林永欽客觀上既無剪接錄製之行為，主觀上復認伊所提出者即係徵信社所交付之「母帶」（更㈥卷第三十九頁背面），是以庭訊時所呈現似乎矛盾之供述，並不足以據為有利被告之證據。又該錄音帶經法務部調查局再三鑑定之結果，仍僅有兩處剪接、中斷情形，且當時之科技水準並無法掩飾剪接痕跡，而將相關當事人發聲之錄音帶資料截錄拼湊，可認其中所留存之電磁紀錄資料確係連續陳述之結果，自足據為認事用法之基礎。發回意旨㈥雖以：以目前科技狀況，該錄音帶未見剪接、中斷等部分，是否仍有以相關當事人發聲之錄音帶資料截錄拼湊而得之可能？事關本項證據能否採納，自有詳加查證之必要。惟經本院函詢之結果，法務部調查局以八十八年十二月十三日
（八八）陸（三）字第八八○九二一三九號函覆稱：「錄音資料截錄拼湊之合成剪接，為近五年來電腦快速發展所衍生之技術，本案發生於000年間，以當時之電腦科技尚無法做錄音合成剪輯之工作，故以本局現有先進儀器檢查該錄音帶結果，未發現其餘部分有剪接中斷等拼湊情形（見重上更㈦卷第二十四頁）。」，益證錄音帶資料可採信。至上開錄音帶係林永欽提出乃林永欽委請徵信社調查蒐證所得，且非僅蒐錄本案，亦有蒐錄他案，故剪掉部分內容，全程錄音帶亦因徵信社已將剪掉部分丟棄，致無法提供等情，亦據林永欽於本院供明在卷（見本院更㈢卷第廿三頁、九七頁背面、本院更㈣卷八十三年十一月二十三日筆錄，第二十九頁），是剪掉部分之談話內容為何有無將不同事項之談話內容，剪輯而成為單一談話內容，或摘取其中一、二句之情形本院自無法再予深入調查，併此敘明。
(六)證人 趙斯蓓 在偵查中證稱：「（邱賜能的太太甲○○）是（曾用機車載我去警察局作筆錄），第一次是她載去的，他告訴我要去，不然的話，我母親會有問題，」，「（甲○○用機車載我去時，有教我如何講」，「她說要把責任推到林先生（指林永欽）身上，事情既然已經發生了，錢是我母親送的，我母親也有責任」、「就是林永欽去檢舉當天晚上，她打電話給我，她說林先生已經告到督察室，事情已經很嚴重，叫我跟督察說沒有送錢，但送錢的事，我不知道，她又說我媽媽可能也會有事」等語（見第九九九號偵查卷第一二七頁、第一二八頁背面），徵諸該證人趙斯蓓確於告發（民國七十七年十二月二十一日）後之民國七十七年十二月三十日，在台北縣警察局永和分局受訊問時證稱：「我從未聽過有（張秀美與本店另一股東林永欽送款賄賂乙○○）這件事」等語(見第九九九號偵查卷第二九頁背面），可見趙斯蓓並非虛構，足見甲○○有為推卸刑責而指導趙斯蓓如何供述之舉甚明，況被告甲○○於偵查中亦坦承：「因我認識她（指張秀美）兒子及女兒才認識她的」、「（他的）兒子叫 趙斯文 ，女兒 趙斯芳 、趙斯蓓」（見第九九九號偵查卷第一一二頁背面），且更供承：「（我）有（用機車載趙斯蓓到永和分局作筆錄）」各等語（見第九九九號偵查卷第一一三頁背面）。又被告甲○○在案發後與張秀美在電話對話中，亦曾對張秀美言：「妳們重作筆錄，這程序要往法院去，將來你們去法院說就沒事撤銷」、「副座是說，你們趕快寫寫，就當沒這回事˙˙˙」等情，有上開電話錄音帶足按（見外放電話錄音譯文Ａ面第一通，及本院上訴字第一五五０號卷第一二０頁），苟被告甲○○未受被告乙○○之託向林永欽、張秀美索賄，則被告甲○○何須唆使張秀美之女趙斯蓓將責任推到林永欽身上，並向警局否認有交付賄款之事？又何須央求張秀美到分局重作筆錄，當作並無其事？顯見被告甲○○因恐林永欽告發被告乙○○而受牽連，故此之為，灼然明甚。
(七)又據張秀美在偵查中供證：「˙˙˙抓到人對方賠了五萬多元，然後，邱太太（按指甲○○）罵我說我們不該用這些錢，我就拿了二萬五千元去派出所˙˙˙他們說要親自交給乙○○，我第二天再去交給裡面一個警察（指張居乾），隔了一段時間，乙○○又來問我說錢送給誰，我說給你們裡面警察，他後來去向那個警察要走」（見第九九九號偵查卷第七０頁、第一三九頁背面），而林永欽亦在原審供證：「（今七十七年十月十九日送二萬五千元）是張秀美送到派出所給一位張姓警員（見原審訴字第六０七號卷第九三頁），參諸張秀美確曾於案發後與張居乾在電話中談及本案，已如前述，倘張居乾並未收受並轉交該二萬五千元，則張秀美應無打電話與張居乾交涉並予錄音之理，又果張居乾於收受該二萬五千元並未轉交被告乙○○，衡情林永欽、張秀美當不致輕饒張居乾而堅指被告乙○○拿走該款。證人張居乾在原審雖證稱：「我不曉得有這件事」云云（見原審訴字第六０七號卷第一三三頁正面），於本院更二審程序復重複斯言，又否認錄音內容（更二卷第七十六頁背面），此不外係深恐自己因此而涉及刑責，故不肯說出原委，尚難據此而為有利於被告乙○○之認定。
(八)至發回意所指：證人張秀美於指證甲○○涉案之初即供稱：「有人砸了台子，後來我們報案，抓到人對方賠了五萬多元，然後邱太太（即甲○○）罵我，我們不應該用這些錢，要我們給派出所，我就拿二萬五千元去派出所，要交給主辦人，他們說要親自交給乙○○。」（見偵查卷第七十頁），嗣林永欽在更三審又供述：「甲○○打電話來，講破案了人家亦賠錢，我意是這錢給派出所加菜，不是給乙○○，後來聽張居乾講，這錢被乙○○拿去。」云云（見更㈢卷第二四頁），渠等上開證述，如若無訛，則甲○○只是在警方逮獲砸毀百里商遊樂場機台之人，該店因而獲致賠償後，向林永欽、張秀美表示應對警方破案表達謝意，並未明確表示乙○○藉口破案有功索款，林永欽支付該筆款項，亦係因警方破案為提供加菜金致謝之故，因而質疑被告等未共同利用職務上之機會詐取財物等語。然衡諸林永欽供稱：「少年的家長要求不要移送，由他們賠償五萬元，後來邱賜能的太太說，他們破案有功，要曉得他們的人情，叫我們全數送˙˙˙他（指甲○○）只說派出所破案有功，沒有說要送給何人。」等語（同上偵卷第六五、六六頁）。若被告乙○○、甲○○二人無共同利用職務上之機會詐取財物之意思，何來藉口破案之說？又發回意所指：被告乙○○對索賄之事，甚是忌憚他人知悉，其先前二次索賄既係透過甲○○安排時、地，依約取款，何獨就藉破案有功詐取財物之行為，未見任何約定？而任由張秀美送款至其工作處所，致令同僚知曉，從而甲○○向張秀美、林永欽表示「要曉得警方人情」，究係乙○○授意所為，抑或純屬個人不當之認知？又案件究係由該派出所何位員警承辦，屬警方內部之事，與案情無關之第三者，通常無從知悉，甲○○是否因乙○○為該遊樂場管區警員，致誤認 蔡員 亦參與破案云云一節。經查：被告甲○○雖未明確表示乙○○藉口破案有功索款，然若非乙○○與甲○○有犯意聯絡，並推由甲○○出面索討，嗣後乙○○如何能確知張秀美已將錢交給張居乾，並在張居乾將之交付相關單位列入加菜金之前出面取走？顯然伊對情況有所掌握，始能致此，故被告甲○○應無誤認情事亦明。
(九)證人林新發、施教章雖證稱，彼等率員前住雅士美遊樂場，或百里商遊樂園實施臨檢，均係由被告乙○○提供情報云云（見本院上訴字第一五五０號卷第八四頁背面、第八六頁背面），但據證人林新發結證：「是我在勤前教育時宣佈屬下如有違法違規的事情，在會後向我提出，乙○○就在會後向我提出情報，我把他列為威力掃蕩對象」、「我當時有宣佈如有違法、違規情形而未提出，可以簽請處分，嚴重可以記過」（見本院上訴字第一五五０號卷第八五頁），參諸張秀美在偵查中所供稱：「我有問過甲○○（我們已經送了錢，警察為何會一直去取締)，甲○○說因為臨檢他（指被告乙○○）也沒辦法」之情節（見第九九九號偵查卷第一四一頁正面），足證被告乙○○對於其主管林新發、施教章率員前往雅士美遊樂場或百里商遊樂園實施臨檢根本無法阻止，深恐於臨檢中被查獲違法或違警之行為，因而遭致行政處分，為求自保，不得不向上級提供情報耳，故尚難據此為有利於被告乙○○之認定。又據被告乙○○在警訊時自承：「本所（中正橋所）曾有取締兩次之紀錄，一次送法辦，一次違警沒入，因勤務未分配到，剛好兩次都沒有參與」（見第九九九號偵查卷第二二頁正面），前開兩次臨檢，被告乙○○既均未參與，且被告乙○○向主管提供情報又非局外人之林永欽、張秀美所得知悉，倘被告乙○○並未向林永欽、張秀美索賄，之後又二度被取締，衡情林永欽、張秀美應無舉發被告乙○○之理。若謂林永欽、張秀美係因不滿被取締而設詞誣陷，衡情亦應誣陷率員前往取締之林新發、施教章始合常情。至被告乙○○所提出林永欽於其電動玩具店被取締後，打電話至派出所找乙○○之錄音帶，因極盡謾罵侮辱乙○○之能事，惟主要係針對其所經營電動玩具店被取締而為，此有錄音記錄內容在卷可考（見本院更㈢卷第七九頁），據林永欽供稱伊打電話至派出所找乙○○係在送錢以後之事，固乙○○曾威脅伊，並要伊有辦法去告，伊可能有喝酒，所以打電話罵乙○○等情（見同上卷第七三頁），尚難據該錄音帶為有利乙○○之認定。是被告乙○○所辯伊係遭挾怨誣告云云，顯係飾卸之詞，不足採信。
(十)被告乙○○確於民國七十七年九月二十三日晚上七時二十分登記參加里民大會，於同日晚上七時三十分開會至晚上九點二十分始散會，固據證人 陳永昌 證述屬實（見原審訴字第六０七號卷第九四頁背面），並有台北縣警察局員警出入登記簿、及台北縣永和市上溪里七十八年度里民大會會議紀錄在卷可稽（見第九九九號偵查卷第三三頁正面、第三七頁正面），惟查被告甲○○住處門口係在中正橋派出所對面（見原審訴字第六０七號卷第一三三頁背面），則被告乙○○於開會前往被告甲○○住處，收受張秀美所交付之五萬元賄款來去並無困難，尚難據為有利於被告乙○○之認定。另證人 洪文隆 、 蘇慶芳 均於本院前審結證，在值班時曾接電話指明找乙○○並予謾罵（更㈡卷第七十七頁），衡情應係林永欽在被索賄之後，仍遭取締，積恨被告乙○○拿錢未消災，復因二度取締始有後續之舉發動作，亦難據為有利於被告乙○○之認定。被告甲○○雖辯稱，七十七年六月十五日伊返回永和市○○路○○○號娘家直至當晚十時始返回往處云云；證人 張火星 亦到庭附和派出所甲○○上開辯解（見本院上訴字第二七一一號卷第三三頁），惟本院前審詰之證人張火星證稱：「她（指甲○○）是我女兒，我開委託行，幾乎每天幫忙，從早上十點到下午十時」、「無（薪水給她）」（見本院上訴字第二七一一號卷第三三頁反面），查被告甲○○已婚有子女，焉有天天無薪回娘家當店員，工作時間長達十二小時，又無薪資，已悖常情，況該證人為被告甲○○之父，尤難期其為真實之證言，故其證言尚難據為有利於被告甲○○之認定，甲○○於本院更三審另聲請訊問證人 鍾瑞華 、 張春水 證明七十七年六月十五日伊在娘家經營之珠寶專櫃及照顧娘家之百貨生意至晚上十時許打烊始回家云云（更㈢卷第三十二頁背面），惟其有悖常情，已如前述，故本院認無必要。又被告甲○○復辯稱，七十七年九月廿三日晚上六時許，伊好友 黃秀桂 夫婦至伊住處造訪，閒談至九時許，伊夫婦與黃秀桂夫婦再至 王麗花 住處，得悉當天為其夫 許良槐 生日，並在王麗花處閒談至十時許始歸，並聲請訊問證人黃秀桂、王麗花為證（見本院更㈢卷第七十七頁八十二年八月三十日聲請狀），經本院更三審中傳訊證人黃秀桂、王麗花固均結稱確有其事（見同上卷第九五、九六頁），惟與被告甲○○於八十二年四月廿八日所提聲請狀內所稱：「查七十七年九月廿三日為中秋節前二天，被告之夫邱賜能已調派至澳底派出所主管，因 邱員 係第一次在澳底不能回家休假過中秋節，因此在廿三日就回家與妻女團聚，未曾外出˙˙˙」之情節不符（見同上卷第三十二、三十三頁），況上開相隔五年之久，尚能敘述細節，亦悖常理，是黃秀桂、王麗花之證言，均難採信。至被告甲○○提出澳底派出所勤務分配表、督導通報、台北縣警察局令影本等件（同前卷第一三四至一三八頁）證明其夫邱賜能於七十七年九月廿三日晚上輪休在家，翌（廿四）日下午十四時許始回派出所，因遲到為警察查覺議處處等情，本院認與本件犯行無關，亦難據為有利於被告甲○○之認定。
(十一)林永欽、張秀美於發回前更三審中分別供稱：「因張秀美和甲○○是好友，受到壓力，甲○○沒有講出，後來是甲○○去警局投案，檢察官再起訴她，被起訴後，我才講出真實原因，所以後來講的才對」（同前卷第二十二頁）；「今天講的實在，且受到壓力，我每天吃安眠藥，人迷糊，今天開庭沒吃，今天所講實在」各等語（同前卷第七十四頁背面）。因張秀美與被告甲○○係好友，其檢舉被告乙○○而牽連被告甲○○受刑事訴追，其為洩忿又恐波及被告甲○○及自己，所為證述自難期其完全正確無訛而毫無隱瞞，所受心理壓力，不言而喻，自應擇其多次供述與事實相符且為案情關鍵者採酌，不重要之枝節不予採酌，尚不得以其供述有些微瑕疵而全然恝置不採。又張秀美於更四審中所供：「我以前均係在清醒後才說的，不會亂說話」等語（更㈣卷第八○頁），雖與其於發回前更三審中所供每天吃安眠藥，人迷糊等情不符。惟其對於案情重點交待甚為清楚，顯見供述出於任意性，其是否於服安眠藥後供述，核與本案無關。另林永欽於警訊中雖未提及被告甲○○部分，然於偵查中甲○○尚未被起訴前，即咬緊甲○○與其夫邱賜能，已無袒護被告甲○○之意，而被告甲○○亦非自行投案，與林永欽上開所供雖有出入，然其對於被告乙○○行賄之基本事實，並未見瑕疵，其先後對於被告甲○○部分之供述有所出入，乃其本擬告發被告乙○○，惟依案情發展，若不扯出被告甲○○何能證明被告乙○○受賄，此乃事理之常，殊難執此為有利於被告二人之論據。況張秀美經本院傳訊拒不到庭，此有送達回證及郵局退回信封在卷佐證，而綜合參證渠多次供述，確已釐清各項待證事實，應無再予傳證之必要。
(十二)李玉振於警訊坦承：「．．．乙○○前後向本店索取金錢．．．均由林永欽、 黃秀美 （即張秀美）告訴我，我為繼續維持本店之經營我都同意，林永欽給乙○○之金錢、時間、金錢多少我都知道」（偵卷第十二頁背面）。又在偵查中供稱：「他們（張秀美、林永欽）有跟我講要送錢給管區（乙○○），我說該花的還是要花」等情（偵卷第五十九頁背面），且於警訊中並稱：「．．．至於如何交錢給乙○○我不知情」（偵卷第十二頁背面），「．．．至於如何交錢、地點、錢之式樣包裝我不知情，皆由林永欽、黃秀美交給乙○○」等語（偵卷第十三頁）。依其所供上開各語以觀，其所認知之事實，均係得自林永欽與張秀美之告知，而非其親身之經歷。惟其雖未親自參加行賄之行動，然其為負責人，林永欽、張秀美擬行賄支出款項，自不能不告知李玉振，又行賄自以隱密及少人知悉為必要，李玉振對於詳細行賄情形雖未能鉅細靡遺，惟對於重要之行賄被告乙○○乙節，則與林永欽、張秀美上開供證情節，並無軒輊，且其自始即非置身事外，自難以其供述認作傳聞證據而不予採酌，況其已死亡，亦有郵局公文封乙份可考（更卷第十八頁），實無從再予傳證澄清之可能與必要。此亦最高法院發回意旨㈡所質疑者，附予敍明。
(十三)至發回意旨略以：告發人林永欽在偵查中供稱：「邱賜能請他太太（即甲○○）當我們店裡的公關，沒有付薪水，乙○○透過邱賜能的太太向我們要錢，說要去上面打點。」等情（見偵字第九九九號卷第六三頁、第六五頁背面、第六六頁）則甲○○將乙○○索賄之情轉知張秀美或林永欽，並居中轉交賄款或安排乙○○取款，係居於行賄抑收受賄賂地位一節，經查，本件自始非僅被告甲○○參與，依林永欽所述，甲○○之丈夫邱賜能原亦有意合夥經營，又牽涉多名警員，而甲○○與該多名警員間相互熟識，所謂公關云云，顯係串連業者與警員間利益之連繫，自非單純居於行賄者地位，其有與乙○○共同業於違背職務之行為收受賄賂之犯意，而實施前開行為，洵可認定。
(十四)至最高法院發回意旨另略謂：告發人等彼此及各自在警訊、偵查或審理中所供關於行賄金額、地點、經過、在場人等之陳述，諸多歧異，難謂無瑕疵，其供述相互歧異之原因何在一節。經查，林永欽、張秀美於發回前更三審中分別供稱：「因張秀美和甲○○是好友，受到壓力，甲○○沒有講出，後來是甲○○去警局投案，檢察官再起訴她，被起訴後，我才講出真實原因，所以後來講的才對」；「今天講的實在，且受到壓力，我每天吃安眠藥，人迷糊，今天開庭沒吃，今天所講實在」各等語。但彼等所供遭受壓力，是否實在？所受壓力來自何方？經質諸林永欽則供承：事情發生後，甲○○常去店裡，要張秀美把事情擔下來（更㈥卷第三十八頁背面），伊於以前關於錄音帶之事所言不同，係因受被告等壓力，他們二人到店裡恐嚇要砸店等語（同前卷第四十六頁），如前所述證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）。本院按本案時隔已久，告發人等就細節之記憶及供述容有歧異，然就被告等貪污犯行之基本事實之陳述並無二致，故不得僅以其中部分情節前後或相互間略有歧異，即謂全部均不可採信，本院衡情酌理，判斷真偽，審定如前述事實，併予敍明。
綜右各節所述，同案林永欽、張秀美及李玉振指被告乙○○經由被告甲○○之手索賄第一次於七十七年六月十五日下午一時許，由張秀美攜帶五萬元赴上訴人甲○○住處，送交被告甲○○，當時乙○○不在場，一週後被告甲○○邀約張秀美、乙○○至其住處，被告甲○○當張秀美之面，將該款交付被告乙○○收受，雅士美遊樂場即順利開業，擺設賭博性電動玩具與不特定之人賭博財物，被告乙○○因而不予取締；第二次於同年九月廿三日晚上六、七時許，由林永欽、張秀美徵得李玉振同意，攜帶五萬元赴被告甲○○住處，當被告甲○○之面將該款直接交付被告乙○○收受，被告乙○○亦因而不予取締擺設類似賭博性電動玩具之百里商遊樂園；第三次則由張秀美交付二萬五千元與不知情之張居乾，轉交被告乙○○之事實，既與本院調查結果相符，應堪信實，被告乙○○、甲○○所為上開辯解，均屬事後卸責之詞，殊非可採，本案事證明確，其犯行堪以認定。
二、查被告乙○○係中正橋派出所警勤區警員，依警察法第九條第二款、警察勤務條例第十一條第一款及刑事訴訟法第二百三十一條第二項規定，負責其警勤區內之戶口查察及一般治安調查，有取締、舉發違警事件，及調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等任務，為依據法令從事調查職務之人員，核被告乙○○所為第一次及第二之之行為，係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，第三次行為，係犯同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會，詐取財物罪、公訴人依戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款起訴，尚有未洽，起訴法條應予變更（按貪污治罪條例先後於八十一年七月十九日、八十五年十月二十三日修正公布，於同年月二十五日生效，該條例第四條第一項及第五條第一項修正後，比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告，自應適用修正前法律，附此明。）。被告甲○○雖係家庭主婦，無警察身分及職務，然與有該身分之被告乙○○彼此間有犯意聯絡及行為分擔，依修正前貪污治罪條例第三條規定，亦應負與被告乙○○同一罪責，並均屬共同正犯。被告等要求賄賂，更進而收受，其要求賄賂之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。彼等先後所為二次違背職務收受賄賂行為時間緊接，方法相同，均犯構成要件相同之罪名，顯基於概括之犯意，反覆為之，係連續犯應以一罪論。與彼等另犯之利用職務上機會詐取財物罪，犯意各別，罪名相異，應分論併罰。又被告乙○○為依據法令從事調查職務之人員，犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，應依同條例第七條規定加重其刑（無期徒刑部分除外）。被告甲○○係一家庭主婦前此未曾犯罪（見原審卷第二七一號卷第十頁），此次又係因一時失慮受人之託出面索賄致觸犯重典，且未分得分文雖量處最低刑猶嫌過重，衡情已堪憫恕，爰依刑法第五十九條酌量減輕其刑。
三、原審就被告等分別予以論罪科刑固非無見，惟：原判決就被告乙○○部分所為違背職務收受賄賂行為未依修正前貪污治罪條例第七條規定加重其刑，又認為被告乙○○另犯主管事務圖利罪，然該事件係另一警員張居乾處理，與被告乙○○無涉，應依犯利用職務上之機會詐取財物罪論處，復未及適用中華民國八十年罪犯減刑條例規定予以減刑；另按貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，於同年月二十五日生效，該條例第四條第一項及第五條第一項條修正後，比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告，自應適用修正前法律，原審未及依法為新舊法比較適用，自亦違誤，又原審判決係就乙○○先後收受之賄款五萬元、五萬元及詐欺所得之二萬五千元，計十二萬五千元，應與甲○○連帶追繳沒收，而未依其情節分別沒收或發還被害人（交付賄賂之人非貪污治罪條例第十條第一項所稱之被害人，對於應諭知追繳沒收之財物，不得發還交付賄賂之人。）亦有未洽，被告等上訴意旨雖未指摘及此，然原判決關於被告乙○○、甲○○部分已無可維持，應予撤銷改判。查被告等之犯罪時間在中華民國七十九年十月三十一日以前，合於中華民國八十年罪犯減刑條例規定，被告乙○○、甲○○應各減其宣告刑三分之一，爰審酌被告乙○○犯罪動機、目的、手段、被告甲○○因知慮淺薄與被告乙○○共同犯罪等情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑及減得之刑並依法宣告褫奪公權暨並均定其應執行刑。被告等犯罪所得財物，其中新台幣十萬元應連帶追繳沒收，其中二萬五千元應連帶追繳並發還被害人林永欽、張秀美、及李玉振之繼承人，如全部或一部無法追繳時均應以其等財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前貪污治罪條例第二條前段、第三條、第四條第一項第五款、第五條第一項第二款、第七條、第九條、第十六條、刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第八款、中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一款第三目、第四條第一項第一款、第八條、第十五條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十七日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國八十九年一月三十一日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第四條第一項第五款：
有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者。貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有左列行為之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。