裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1606號刑事判決
裁判日期：民國89年01月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一六О六號
上訴人即被告乙○○右上訴人因煙毒案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第七六四號中華民國八十七年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二六八八一號），提起上訴（移送本院併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第八六七七號、第一○○四八號、聲撤戒一字第一八五號及臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一三○號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。海洛因貳小包（毛重及驗後淨重各為零點貳公克及零點壹壹公克，包裝重零點貳陸公克）、殘留海洛因之注射針筒貳支、殘留海洛因削尖吸管壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○於民國八十二年間因施用毒品等案件，經原審法院判處有期徒三年二月確定，於八十五年七月二十八日執行完畢，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自八十六年三月間某日起至八十六年十一月六日止，連續在高雄市○鎮區○○○路○○○號其住處等地，以注射針筒將毒品海洛因注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於八十六年十一月十一日晚上十時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號三樓為警查獲，並扣押毒品海洛因一小包（驗後淨重０．一一公克，包裝重０‧二六公克）及其所有殘留海洛因之注射針筒二支、殘留海洛因削尖吸管一支。乙○○於本院裁定「停止戒治，所餘期間付保護管束」後，於交付保護管束期間，猶不知悔改，又仍賡續上開犯意，連續自八十八年二月初至八十八年三月中旬某日止，在上開住處等地，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於八十八年三月一日十六時三十分，乙○○駕駛自用小客車行經國道一號公路員林收費站北向處，為警攔檢，當場自其右上方褲袋內查扣得第一級毒品海洛因乙小包（毛重約零點二公克）。又於八十八年三月九日至臺灣高雄地院檢察署報到時所採之尿液，經送驗結果，亦檢出呈嗎啡陽性反應，而發覺上情。
二、案經高雄市警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴，暨內政部警察署國道公路警察局第三警察隊移送彰化地方法院檢察署核轉臺灣屏東地院檢察署及高雄地方法院檢察署自動舉發移送本院併案審理。經由本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定送強制戒治，並經本院裁定停止戒治後，嗣經本院以其違反保護管束情節重大再裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治執行，於八十九年一月十七日戒治期滿。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）供認有於右揭時地連續施用第一級毒品海洛因多次之事實不諱；其於警訊時為警採取之尿液，經高雄市政府衛生局檢出嗎啡陽性反應，此有該局八十六年十一月二十九日編號高衛試煙字第Ａ三０二五號煙毒尿液檢驗成績書一份在卷可憑；又前開為警扣押之白色粉末一包，經送請法務部調查局檢驗結果係海洛因（驗後淨重０．一一公克），有該局八十六年十二月五日編號000000000號鑑定通知書一紙可佐；另扣案之注射針筒二支、削尖吸管一支均殘留海洛因成份，亦有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十六年十二月二十三日編號Ｐ0000000號、Ｐ0000000號檢驗報告單各一紙在卷足參，復有上開毒品海洛因一包、殘留海洛因之注射針筒二支、殘留海洛因削尖吸管一支。又被告於本院裁定停止戒治後，在交付付保護管束期間，於八十八年三月九日至高雄地院檢察署報到時，所採集之尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性、嗎啡陽性反應（被告施用第二級毒品部分，非本件起訴效力所及，詳如後述），亦有台灣檢驗科技股份有限公司八十八年三月十二日編號KH30419/99濫用藥物尿液檢驗報告書一份在卷可憑。另被告前開於八十八年三月一日為警查獲後於警訊時所採之尿液，送驗結果，亦檢出呈甲基安非他命陽性、嗎啡陽性反應，此亦有彰化縣衛生局八十八年三月六日煙檢字第八０八八００號煙毒尿液檢驗成績書乙分在卷可稽，復有前開自被告右上方褲袋查扣之毒品海洛因乙小包（毛重約零點貳公克）扣案可資佐證，被告於本院審理中之自白與事實相符，自得採為其犯罪之證據，本案罪證明確，被告右揭犯行堪以認定。
二、查被告犯罪行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日起施行，以之與行為時之肅清煙毒條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，反覆為之，所犯又係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論。被告先後持有第一級毒品海洛因，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。又被告乙○○於八十二年間因施用毒品等案件，經本院判處有期徒三年二月確定，於八十五年七月二十八日執行完畢之事實，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料紀錄表在卷可憑，茲於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。公訴人雖未就被告自八十八年二月初至八十八年三月中旬某日止連續施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，惟此部分與前開起訴部分，係基於概括犯意，為連續犯，屬裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決未及就被告自八十八年二月初至八十八年三月中旬某日止，連續施用第一級毒品海洛因犯行（即臺灣高雄地方法院檢察署聲撤戒一字第一八五號及八十八年度偵字第第一○○四八號、臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一三○號移送本院關於被告施用第一級毒品併辦部分），一併加以審判，自有未洽。㈡原審未及比較新舊法（即肅清煙毒條例與毒品危害防制條例），而逕依肅清煙毒條例第九條第一項科刑，依法自有未合。被告執此上訴，指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。又被告經本院依毒品危害防制條例第三十五條第三款、第二十條第一項規定裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定施以強制戒治，並經本院於八十八年一月十九日裁定停止戒治，所餘期間付保護管束；被告於交付保護管束期間，又有繼續施用第一級毒品之行為，違反保護管束應遵守事項情節重大，再經本院於八十八年五月三日裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，茲戒治期間已於八十九年一月十七日期滿，此有臺灣屏東戒治所停止戒治報告表、受戒人處遇成效報告表、臺灣高雄地方法院檢察署八十八年撤戒一字第一八五號觀護卷宗及本院戒治執行指揮書、回證等在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第二十三條第一項、第三十五條第三款規定為免刑之判決。另扣押之海洛因二小包（毛重及驗後淨重各為０．一一公克、０．二公克）均係毒品、殘留海洛因之注射針筒貳支、殘留海洛因削尖吸管壹支，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定併宣告沒收並銷燬之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。
四、至檢察官移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第八六七七號、第一○○四八號及臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一三○號）意旨另以：被告於八十八年二月二十三日、三月九日至高雄地院檢察署報到時，及被告於八十八年三月一日為警查獲警訊時所採集之尿液，經送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，亦涉有施用第二級毒品安非他命之犯行；然本件公訴人所起訴之犯罪事實僅係被告施用第一級毒品海洛因之犯行，並未含蓋被告施用第二級毒品安非他命部分，則上開移送併辦有關被告施用第二級毒品安非他命部分，即與本件起訴部分，並無連續犯之裁判上一罪關係，該部分自應退由移送併案之檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項、第三十五條第三款、第十八條第一項，刑法第十一條前段，第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官莊鎮
法官王光照法官蕭權閔右甲本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
書記官黎珍中華民國八十九年一月二十九日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防治條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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