裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上訴字第1810號刑事判決
裁判日期：民國89年01月27日
裁判案由：貪污等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上訴字第一八一О號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二三四二號中華民國八十八年十一月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第四０九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續未經許可持有槍砲主要組成零件，處有期徒刑肆月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即叁佰元折算壹日；彈匣拾個均沒收。又未經許可，持有子彈，處有期徒刑叁月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即叁佰元折算壹日；制式口徑五．五六ｍｍ步槍彈叁顆沒收。又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑貳月。又未經許可，持有砲彈，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即叁佰元折算壹日；制式口徑二十ｍｍ高爆燒夷彈壹顆沒收。應執行有期刑貳年捌月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即叁佰元折算壹日；彈匣拾個、制式口徑五．五六ｍｍ步槍彈叁顆及制式口徑二十ｍｍ高爆燒夷彈壹顆均沒收。
事實
一、甲○○因有蒐集軍用物品之興趣，乃基於未經許可持有槍砲主要組成零件概括犯意，㈠先於八十年十二月間某日，在高雄市○○路與和平路口附近某玩具店，購買四五手槍彈匣二個，再於八十二年一月間某日，在高雄市○○區○○○街某軍用品店，購買制式步槍彈匣七個，八十二年三月間，在台南市○○路某廢棄聯勤工廠，受朋友贈與制式彈匣一個，均携回高雄市○○區○○路一之十八號住處收藏，而未經許可持有槍砲主要組成零件。㈡民國八十三年八月間某日，在台北縣五股憲兵學校靶場，拾獲制式口徑五．五六ｍｍ步槍彈三顆，乃携回上開住處收藏，未經許可持有子彈。㈢八十五年一月十七日接獲退伍令後，因見服役使用之軍用大盤帽一頂尚未歸還，乃意圖為自己不法之所有，在其服役之憲兵某單位，將其侵佔入己，並將之携回住處收藏。㈣八十五年八月間某日，在屏東縣墾丁地區之保力山之三軍聯訓基地，拾取制式口徑二十ｍｍ高爆燒夷彈一顆，仍攜回住處收藏，而未經許可持有砲彈。嗣於八十七年二月十二日下午二時許，在高雄市○○區○○路一之十八號住處，為鳳山憲兵隊查獲，扣得彈匣十個、制式口徑五．五六ｍｍ步槍彈三顆、制式口徑二十ｍｍ高爆燒夷彈一顆、軍用大盤帽一頂。
案經鳳山憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於鳳山憲兵隊、偵查中、原審及本院供承不諱，並有扣案之彈匣十個、制式口徑五．五六ｍｍ步槍彈三顆、制式口徑二十ｍｍ高爆燒夷彈一顆、軍用大盤帽一頂可資佐證。又扣案之制式口徑五．五六ｍｍ步槍彈三顆及制式口徑二十ｍｍ高爆燒夷彈一顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均認上開步槍彈、高爆燒夷彈均結構完整，具有殺傷力，有該局八十七年二月二十三日刑鑑字第一００一七號鑑驗通知書一紙附於偵查卷可稽。被告於本院雖辯稱：我只是收藏而已，並不知此事是違法行為云云。惟查上開彈匣、步槍彈、高爆燒夷彈等物，均係違禁物，未經許可，不得持有、收藏，自不能以其不知道違法行為，而免除其罪責，所辯自無可採，事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告多次未經許可持有彈匣，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項未經許可持有槍砲主要組成零件罪；被告未經許可持有子彈，所為係犯同法第十二條第四項未經許可持有子彈罪；又被告侵占軍用大盤帽，所為係犯刑法第三百三十五條第一項侵占罪，公訴人認被告侵占軍用大盤帽一頂，係涉犯貪污治罪條例第第四條第一項第一款侵占公用物品罪嫌，惟被告係於八十五年一月十七日接獲退伍令後，發現服役用之大盤帽未歸還，始意圖為自己不法之所有，將之侵占而携回住處收藏之事實，已經被告 陳明 在卷，是被告侵占大盤帽時已非依法令從事公務之人員，公訴人之起訴法條即有未洽，然此部分基本事實相同，自得變更起訴法條逕為審判。另被告未經許可持有砲彈，所為係犯同法第七條第四項未經許可持有砲彈罪。再被告先後多次未經許可持有彈匣，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪。至被告所犯未經許可持有槍砲主要組成零件、未經許可持有子彈、侵占及未經許可持有砲彈各罪間，犯意各別，行為各異，應分論併罰。又被告未經許可，持有砲彈部分，法重情輕，若科以法定最低刑度，猶嫌過重，且被告僅因興趣收藏，而罹重典，在客觀上足以引起一般同情，此部分犯罪情狀堪以憫恕，依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠被告侵占軍用大盤帽一頂之犯罪地點，係在被告服役之憲兵某單位，而原判決事實欄漏未記載，自有未合。㈡被告以上除侵占罪外，其餘所犯各罪，均併科新台幣五萬元，原判決於主文欄諭知罰金如易服勞役，未諭知罰金如易服勞役，以新台幣九百元即三百元折算一日，竟經諭知「罰金如易服勞役，以叁佰元折算一日」，均有未合。被告上訴意旨，空言指摘原判決不當，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前未曾犯罪，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，因基於蒐集收藏軍用物品之興趣，乃思慮未周，致罹刑章，且被告並未持以犯罪，行為後亦坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及併科罰金數額，並定其應執行之刑及諭知罰金如易服勞役之折算標準。再以被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有砲彈罪，依同條例第十九條第一項雖規定應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，惟是項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，是犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，應自八十七年十二月十八日起停止適用，業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋在案。被告於本件犯罪之前，並無類似前科，足認被告並無刑法第九十條第一項之犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，因認被告並無強制工作之必要，故不另予諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年。扣押之彈匣十個、制式口徑五．五六ｍｍ步槍彈三顆及制式口徑二十ｍｍ高爆燒夷彈一顆均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定併宣告沒收。
四、公訴意旨另以：㈠被告為依法令從事公務之人員，竟基於概括犯意，自八十三年七月間起，至八十四年八月間止，連續侵占憲兵勤務鋼盔一頂、制式口徑五．五六ｍｍ步槍彈三顆、勤務手銬套一個、憲兵戰技教範一本、鎮暴用護指三個、制式機槍備用槍管𢹂行袋二個，係涉犯貪污治罪條例第第四條第一項第一款侵占公用物品罪嫌。㈡被告基於概括犯意，自七十九年間起，至八十六年十一月間止，明知制式口徑七．六二ｍｍ空包彈一顆、彈匣十個、制式ＴＳ七五指北針一個、軍用止血包一個、制式七七無線電天線、制式彈藥箱及六二式防護面具一個均為贓物，仍分別在高雄市、縣等地，予以收受及故買，係涉犯刑法第三百四十九條第一項及第二項收受、故買贓物罪嫌。惟查㈠被告持有憲兵勤務鋼盔一頂、制式口徑五．五六ｍｍ步槍彈三顆、勤務手銬套一個、憲兵戰技教範一本、鎮暴用護指三個、制式機槍備用槍管𢹂行袋二個，均係被告分別在台北縣五股憲兵學校靶場、高雄市憲兵隊營區、高雄縣小貝湖營區等地拾獲，業據被告在本院審理中供述在卷，且證人即高雄市憲兵隊經備補給官烏佳菁在原審亦證述被告應不會持有上開物品等語，是被告既非將自己持有他人之物侵占入己，被告此部分侵占公用物品罪，即屬不能證明，然公訴人認此部分與侵占軍用大盤帽部分為連續犯裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。㈡被告固不諱言於上開時地收受、購買制式口徑七．六二ｍｍ空包彈一顆、彈匣十個、制式ＴＳ七五指北針一個、軍用止血包一個、制式七七無線電天線、制式彈藥箱及六二式防護面具一個，但堅詞否認收受、故買贓物，辯稱其係在玩具店或軍用品店購買而來等語，又證人烏佳菁在原審亦證述上開物品均係已淘汰而不使用之物品等語明確，是被告應無從明知上開物品係贓物，被告收受、故買贓物犯行同屬不能證明，然公訴人認此部分為連續犯裁判上一罪關係，而此部分犯行復與未經許可持有槍砲主要組成零件犯行為牽連犯裁判上一罪關係，故亦不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、第十三條第四項、刑法第十一條前段、第三百三十五條第一項、第五十九條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款、第七款、第九款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國八十九年元月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官陳中和法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
侵占罪部分不得上訴。
書記官陳靖華中華民國八十九年元月二十八日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第三百三十五條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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