裁判字號：最高法院88年台上字第5689號刑事判決
裁判日期：民國88年10月08日
裁判案由：貪污等
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五六八九號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國八十七年十二月二十九日第二審更審判決（八十六年度重上更㈥字第五八號，起訴案號：前臺灣台北地方法院板橋分院檢察署七十八年度偵字第九九九、九六一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○原係台北縣警察局永和分局中正橋派出所（下稱中正橋派出所）警員，為依據法令從事調查職務之人員。民國七十七年六月初，得知其轄區內永和市○○路二三五之二號一樓雅士美遊樂場即將開業，擺有賭博性之電動玩具。乃透過知情之上訴人甲○○，轉告該遊樂場之合夥人 張秀美 （已判決確定），須以金錢打通關節，以免查禁。張秀美與該遊樂場負責人 林永欽 （已判決確定）謀議後，推由張秀美於七十七年六月十五日下午一時，携帶新台幣（下同）五萬元赴甲○○住處，送交甲○○。一週後，由甲○○邀約張秀美、乙○○至其住處，當張秀美之面，將該款交付乙○○收受。該遊樂場乃於七十七年六月二十三日順利開張，擺設賭博性電動玩具與不特定之人賭博財物，乙○○即不往取締而違背其職務，至七十七年七月二十四日，為該派出所主管 林新發 率員前往臨檢查獲移送偵辦。林永欽又與張秀美邀 李玉振 （已判決確定）加入合夥，並於七十七年八月十一日更名為百里商遊樂場，負責人改為李玉振，仍擺放賭博性電動玩具，又為乙○○發覺。乙○○又基於概括之犯意，透過甲○○，向林永欽、張秀美索賄五萬元。林永欽、張秀美徵得李玉振同意，由林永欽、張秀美於七十七年九月二十三日晚上六、七時許，携帶五萬元赴甲○○住處，當甲○○之面，將款交付乙○○收受。乙○○亦不予取締而違背其職務。又該遊樂場於七十七年十月十四、五日被不良少年騷擾，經該派出所警員 張居乾 處理後，獲賠五萬一千元。事後乙○○獲悉，意圖為自己不法所有，利用其為警勤區警員身分，再透過知情之甲○○向林永欽、張秀美佯稱伊破案有功，應送款酬謝，使林永欽、張秀美、李玉振三人陷於錯誤，推由張秀美於七十七年十月十九日携帶二萬五千元至該派出所，交由不知情之張居乾轉交乙○○等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處乙○○共同連續依據法令從事調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂（處有期徒刑十二年，禠奪公權六年，減為有期徒刑八年，禠奪公權四年）；及共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物（處有期徒刑七年，禠奪公權三年，減為有期徒刑四年八月，禠奪公權二年）罪刑（定應執行刑為有期徒刑九年，禠奪公權四年）。另論處甲○○與依據法令從事調查職務之人員，共同連續對於違背職務之行為收受賄賂（處有期徒刑六年，禠奪公權三年，減為有期徒刑四年，禠奪公權二年）；及與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會詐取財物（處有期徒刑三年六月，禠奪公權一年，減為有期徒刑二年四月，禠奪公權一年）罪刑（定應執行刑為有期徒刑五年，禠奪公權二年），固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。告發人林永欽在偵查中供稱：「 邱賜 能請他太太（即甲○○）當我們店裡的公關，他太太請管區警員於去年六月十日以前，到我們店裡看， 蔡嘉褔 說我們的機器與營業登記不符，要變更後才能做，然後透過 邱賜能 的太太向我們要錢，說要去上面打點。」、「沒有付薪水（指甲○○任店內公關之事），我知道有一次張秀美買新東陽禮物約幾千元給邱賜能的太太。」（見偵九九九號卷第六三頁、第六五頁背面、第六六頁），所述是否係其委請甲○○擔任店中公關負責打點警方之意﹖如是，則甲○○將蔡嘉褔索賄之情轉知張秀美或林永欽，並居中轉交賄款或安排蔡嘉褔取款，是否係因其允諾擔任該店公關之故﹖此關乎甲○○究係基於與林永欽、張秀美共犯行賄罪之犯意參與本案，抑或以與蔡嘉褔共同對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，實施前開行為，自應詳加調查，剖析明白，原判決就此未予釐清，對上述有利於甲○○之證言，不予採納，又未說明其理由，自有未盡調查能事及理由不備之違誤。（二）證人張秀美於指證甲○○涉案之初即供稱：「有人砸了台子，後來我們報案，抓到人對方賠了五萬多元，然後邱太太（即甲○○）罵我，我們不應該用這些錢，要我們給派出所，我就拿二萬五千元去派出所，要交給主辦人，他們說要親自交給蔡嘉褔。」（見同上偵查卷第七十頁），林永欽亦供稱：「少年的家長要求不要移送，由他們賠償五萬元，後來邱賜能的太太說，他們破案有功，要曉得他們的人情，叫我們全數送……她（指甲○○）只說派出所破案有功，沒有說要送給何人。」（見同上卷第六五、六六頁）， 嗣在 更三審又供述：「甲○○打電話來，講破案了人家亦賠錢，我意是這錢給派出所加菜，不是給蔡嘉褔，後來聽張居乾講，這錢被蔡嘉褔拿去。」（見更三卷第二四頁），渠等上開證述，如若無訛，則甲○○祇是在警方逮獲砸毀百里商遊樂場機台之人，該店因而獲致賠償後，向林永欽、張秀美表示應對警方破案表達謝意，並未明確表示蔡嘉褔藉口破案有功索款，林永欽同意支付該筆款項，亦係因警方破案為提供加菜金致謝之故，此與原判決認定：「蔡嘉褔透過知情之甲○○向林永欽、張秀美佯稱伊破案有功，應送款酬謝，使林永欽、張秀美、李玉振陷於錯誤。」，顯然不相適合。況由張秀美證稱：「後來甲○○又找我去她家，這次蔡嘉褔也有來，張說要避嫌，叫我去樓上她房間，待蔡走後我才下來。」、「本來林永欽將錢放在茶几上，他們（指蔡嘉褔、甲○○）看到林永欽有來，很不高興，蔡嘉褔因林永欽來不高興而離去。」（見更二卷第三七頁背面、更四卷第八十頁背面）觀之，足見蔡嘉褔對索賄之事，甚是悸憚他人知悉，其先前二次索賄既係透過甲○○安排時、地，依約取款，何獨就藉破案有功詐取財物之行為，未見任何約定﹖而任由張秀美送款至其工作處所，致令同僚知曉，從而甲○○向張秀美、林永欽表示「要曉得警方人情」，究係蔡嘉褔授意所為，抑或純屬個人不當之認知，攸關上訴人等此部分行為是否與八十一年七月十七日修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款規定該當﹖自應詳予查證，剖析釐清，原審未為調查，於判決內復未論敍不予採納林、張二人前揭供述之理由，復有未盡調查能事及理由不備之違誤。又原判決認定：「該遊樂場於七十七年十月十四、五日被不良少年騷擾，經該派出所警員張居乾處理後，獲賠五萬一千元。」，如若屬實，可見中正橋派出所員警確曾查獲砸壞該店機台之人，該行為人之家長亦因此賠償該店損失，而案件究係由該派出所何位員警承辦，又屬警方內部之事，與案情無關之第三者，通常無從知悉，原判決事實雖認定：「蔡嘉褔獲悉，意圖為自己不法所有，利用其為警勤區警員身分，再透過知情之甲○○向林永欽、張秀美佯稱伊破案有功，應送款酬謝。」，惟就甲○○是否因蔡嘉褔為該遊樂場管區警員，致誤認蔡員亦參與破案及其何以會知悉蔡嘉褔未參與破案却藉此索財行騙，於理由內未為任何說明，自屬理由不備。（三）甲○○在偵查中供稱：「我記得有一次張秀美拿一個袋子到我家去給蔡嘉褔，而蔡嘉褔說怎麼可以這樣子，然後就走掉了，張秀美就將那個袋子放茶几上，我問她怎麼這樣子，張秀美說他們店怕流氓來鬧，這是一點意思。」（見偵九九九號卷第一三二頁背面），蔡嘉褔坦承其事，供述：「這是還沒開店之前之事。」（見同上卷頁），其意均在表示蔡嘉褔曾堅拒張秀美主動之饋贈，事後何有索賄之可能。原判決認此為渠等避重就輕之詞，而將之作為認定上訴人等犯罪之不利證據，難謂與採證法則無違。（四）原判決理由二祇記載：「蔡嘉褔為依據法令從事調查職務上（上字應屬贅載）之人員，犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，應依同條例第七條規定加重其刑。」，惟理由三竟又稱：「原判決就蔡嘉褔、甲○○所為違背職務收受賄賂行為，未依修正前貪污治罪條例第七條定加重其刑，自亦違誤。」，顯見其理由之論述，前後齟齬，有判決理由矛盾之違法。（五）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決理由內雖敘明蔡嘉褔、甲○○均屬共同正犯及渠等先後二次違背職務收受賄賂之行為，時間緊接、方法相同，均犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，反覆為之，係連續犯應以一罪論。惟於事實內竟僅記載：「蔡嘉褔得知其轄區內之雅士美遊樂場即將開業，擺有賭博性之電動玩具。乃透過知情之上訴人甲○○，轉告該遊樂場之合夥人張秀美，須以金錢打通關節。」、「乙○○又基於概括之犯意，透過甲○○，向林永欽、張秀美索賄五萬元。」、「乙○○意圖為自己不法所有，再透過知情之甲○○向林永欽、張秀美佯稱伊破案有功，應送款酬謝。」，而未認定蔡嘉褔、甲○○係基於共同之犯意實施犯罪，就甲○○前後二次向張秀美等人索取賄款是否基於概括犯意，又無記載，均與法有違。（六）原判決另以案發後張秀美與甲○○、邱賜能、張居乾之電話錄音帶及錄音譯文為認定上訴人等犯罪之證據資料。但扣案之錄音帶有剪接、中斷情形，係經嗣後剪接拷貝而成，業經法務部調查局鑑定明確，有該局七十九年十二月二十二日0（0）000000號鑑定通知書在卷可按。雖該鑑定通知書上僅載明：「於Ａ面第圈數、第圈數有剪接、中斷之情形。」，但以目前科技狀況，該錄音帶未見剪接、中斷等部分，是否仍有以相關當事人發聲之錄音資料截錄拼湊而得之可能﹖事關本項證據能否採納，自有詳加查證之必要，原審未予調查，非無調查未盡之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又上訴人等行為後，貪污治罪條例已於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日，經先後二次修正公布施行，分別於八十一年七月十九日、000年0月000日生效，案經發回，應一併注意比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十月八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月十四日