裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年重訴字第4號民事判決
裁判日期：民國89年01月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度重訴字第四號
原告丙○○訴訟代理人丁○○原告己○○○訴訟代理人戊○○被告甲○○
乙○○右當事人間刑事附帶民事訴訟請求損害賠償事件（本院八十七年度上易字第一八０三號、八十七年度附民字第三０四號），經刑事庭移送前來，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告丙○○新台幣肆佰貳拾柒萬肆仟貳佰陸拾伍元及自民國八十七年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告己○○○新台幣貳佰肆拾柒萬貳仟叁佰玖拾玖元，及自民國八十七年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告丙○○以新台幣壹佰肆拾貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。第二項於原告己○○○以新台幣捌拾貳萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決除供擔保金額外，其餘如主所示。
二、陳述：㈠被告甲○○、乙○○二人係父子關係，共同經營福總建設股份有限公司（下稱福
總公司），由甲○○擔任福總公司總經，乙○○則為該公司負責人。其等於民國（下同）八十二年十二月間，在坐落高雄市○○區○○段○○○○○號及澄義段一七三號地號推出龍飛鳳舞大樓專案，並以預售方式與客戶簽定買賣契約。原告丙○○、己○○○分別於八十二年六月一日及三月六日與福總公司簽訂買賣契約，並按公司通知按期繳納工程款。因福總公司興建上開大樓，為求資金融資，曾於八十二年十月間及八十五年八月十六日分別以該大樓坐落土地及建物，向華南商業銀行博愛分行（下稱華南商銀）辦理融資設定抵押權予該銀行，共計借款新台幣（下同）五億八千萬元。八十四年七、八月間，被告乙○○、甲○○明知該公司財務狀況已見窘境，竟共同意圖為自己不法之所有，透過其公司職員 張瑞錦 、 鄭淑玲 向原告通知辦理貸款、交屋等手續，並保證若繳清價款，所購買之土地、建物即無權利瑕疵問題，致使原告陷於錯誤，自八十四年九月間起，至同年十二月止，陸續繳清屋款，而被告乙○○、甲○○收取上開款項後，並未依約繳付華南商銀，以便塗銷上開原告等之房地抵押權，竟挪為他用供福總公司一時週轉，致使原告等購買之土地、房屋仍被上開銀行設定抵押權，而有重大之權利瑕疵。被告上開詐欺之犯行，經檢察官提起公訴後，乙○○經臺灣省高等法院高雄分院以八十六年度上易字第七七五號刑事判決判處有期徒刑二年確定在案，甲○○則亦經臺灣高雄地方法院八十六年度易字第三八一號及臺灣高等法院高雄分院以八十七年上易字第一八０三號刑事判決有期徒刑二年確定在案。
㈡按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民
法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人權利者，應負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項分別定有明文。而福總公司之總經理甲○○、公司負責人乙○○共同意圖為自己及福總公司不法之所有，詐騙原告之財產，致原告所得之房地，有權利瑕疵存在，業如前述，被告等自應連帶負損害賠償責任，原告等本於侵權行為法則訴請被告賠償損害，應屬有據。茲就請求項目及金額臚列如后：
①原告丙○○部分：
按原告丙○○係向福總公司購買「龍飛鳳舞」第１＋夾＋２樓店Ｋ房屋乙戶，房地總價款為一千五百六十六萬元，有預定房屋、土地買賣契約書各乙份為憑，原告業依約繳交價款，詎被告收取後，並未依約繳付華南商銀，致使原告為塗銷抵押權，已繳納合計5,524,265元予華南商銀，有華南商銀高雄博愛分行八十七年一月十六日華高博催字第十四號函及證明書可稽，扣除尚未繳納之價款一百二十五萬元（即自備款十六萬元，貸款差額一百零九萬元），原告受有肆佰貳拾柒萬肆仟貳佰陸拾伍元之損害，自得依上開民法之規定，向被告等請求連帶賠償。
②原告己○○○部分：
原告 湯魏錦 係向福總公司購買「龍飛鳳舞」第二十一樓Ｂ３房屋乙戶，房地總價款為七百二十六萬元，有預定房屋、土地買賣契約書乙份為憑，原告業依約繳交價款，詎被告收取後，未依約繳付華南銀行，致使原告為塗銷抵押權，繳納合計2,552,399元予華南商銀，華南商銀高雄博愛分行收款證明書及抵押權塗銷同意書可稽，扣除尚未繳納之自備款八萬元，原告受有貳佰肆拾柒萬貳仟叁佰玖拾玖元之損害，自亦得依前揭民法之規定，向被告等請求連帶賠償。
三、證據：提出本院刑事判決二份、預定房屋、土地買賣契約書影本各二份、華南商銀函一份、證明書二份、抵押權塗銷同意書影本一份。
乙、被告方面：被告甲○○、乙○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度上易字第一八０三號、原法院八十六年易字第三八一號刑事卷宗、臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一三六二七號偵查卷宗各一宗。
理由
一、被告甲○○、乙○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、本件原告主張被告甲○○、乙○○二人係父子關係，共同經營福總公司，由被告甲○○擔任福總公司總經理，被告乙○○則為該公司負責人。其二人於八十二年十二月間，在坐落高雄市○○區○○段○○○○○號、及澄義段一七三地號推出龍飛鳳舞大樓專案，並以預售方式與客戶等簽訂買賣契約，原告丙○○、己○○○分別於八十二年六月一日及三月六日與福總公司簽訂買賣契約，並按公司通知按期繳納工程款。因福總公司興建上開大樓。為求資金融資，曾於八十二年十月間及八十五年八月十六日分別以該大樓坐落土地及建物，向華南商銀辦理融資設定抵押權予該銀行，共計借款五億八千萬元，八十四年七、八月間，被告乙○○、甲○○明知該公司財務狀況已見窘境，竟共同意圖為自己不法之所有，透過該公司職員張瑞錦、鄭淑玲向原告通知辦理貸款、交屋等手續，並保證若繳清價款，所購買之土地、建物即無權利瑕疵問題，致使陷於錯誤，自八十四年九月間起，至同年十二月止，陸續繳交屋款，（原告丙○○尚餘自備款十六萬元，貸款差額一百零九萬元未繳，另原告己○○○尚餘自備款八萬元未繳）乃原告於收取上開款項後，並未依約繳付華南商銀，以便塗銷原告等人之房屋抵押權，竟挪為他用供福總公司一時週轉，致使原告購買之土地、房屋仍被上開銀行設定抵押權。原告丙○○嗣為塗銷抵押權，乃向華南商銀繳納合計共五百五十二萬四千二百六十五元、原告 湯錦治 為塗銷抵押權，乃向華南商銀繳納共計二百五十五萬二千三百九十九元等事實，已據原告提出本院八十六年度上易字第七七五號、八十七年度上易字第一八０三號被告二人刑事有罪之確定判決各一份，預定房屋、土地買賣契約書二份、華南商銀函一份、收款證明書二份、抵押塗銷同意書一份，附卷可稽，並經本院依職權調閱本院八十七年度上易字一八０三號，原法院八十六年度易字第三八一號刑事卷宗，臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一三六二七號偵查卷各一宗無訛，而被告等經合法通知，迄未到庭或提出書狀作何陳述，應認原告之主張堪可採信。
三、按「因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任」，「數人共同不法侵害他人之權利者，負連帶賠償責任」，民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項分別定有明文，本件原告丙○○、己○○○因被告二人共同不法侵害其權利，乃本於侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償原告丙○○損害四百二十七萬四千二百六十五元（即五百五十二萬四千二百六十五元，扣除尚未繳之價款一百二十五萬元），連帶賠償原告己○○○二百四十七萬二千三百九十九元（即二百五十五萬二千三百九十九元，扣除尚未繳之價款八萬元）及均自起訴狀繕本最後送達之翌日（即八十七年十一月十二日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即為有理由，應予准許。又原告 陳明 願供擔保，請准予宣告假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許之。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第五百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十七日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官張國彬~B2法官黃清江~B3法官吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年一月二十九日~B法院書記官白蘭
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