裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第36號刑事判決
裁判日期：民國109年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第36號上訴人即被告 廖士強 選任辯護人 鄧藤墩 律師
雲惠鈴 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
108年度訴字第463號，中華民國108年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第5792號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖士強明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年3月5日晚間11時33分許，經帳號暱稱為「小柚」之 林鼎諺 ，以通訊軟體LINE聯繫暱稱為「彩色－我是 阿強 －嗨」之廖士強，達成毒品交易合意後，林鼎諺即於翌日（6日）晚間10時22分許，前往高雄市○○區○○○街○○○號4樓203室之廖士強居處，交付新臺幣（下同）2,000元之購毒價金，廖士強則當場交付甲基安非他命1包（約0.
5公克）予林鼎諺而既遂。嗣經警方持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往上址執行搜索，當場扣得如附表所示之物而查獲。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決所引用之傳聞證據，皆已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告廖士強、辯護人於本院準備程序中，對該等傳聞證據均明示同意有證據能力（見本院卷第173頁至174頁），且迄於本案辯論終結前，均未對上開傳聞證據之證據能力有所異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第159頁、原審卷第128頁、本院卷第172頁、第204頁），核與證人即購毒者林鼎諺於警詢及偵查中證述之情節相符（偵卷第43頁至第55頁、第143頁至第145頁），並有原審法院108年度聲搜字第290號搜索票、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市立凱旋醫院108年4月23日、108年6月13日濫用藥物成品檢驗鑑定書、通訊軟體LINE對話內容截圖、被告臉書資料截圖及查獲現場暨扣押物品照片在卷可參（偵卷第29頁至第41頁、第63頁至第69頁、第73頁至第83頁、第12
9頁至第139頁、第181頁至第185頁、第247頁、第258頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採認。
二、所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理。復參以被告自承販賣予證人林鼎諺之毒品，係向LINE帳號暱稱為「網－紅嘴唇（雙魚）」之 沈光輝 所購買，以55,000元之價格購買一台（37.5公克）之甲基安非他命等語（偵卷第14頁至第15頁、原審卷第45頁），則按其所自述之購買原價1公克約1,467元，本案其係以約0.5公克2,
000元之價格，販賣甲基安非他命予證人林鼎諺，顯有賺取相當之價差，堪認被告前揭販賣毒品犯行，係基於營利之意圖所為。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其於販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之減輕事由㈠偵審中自白部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告就本案犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡供出毒品來源部分
犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。被告於警詢時供述本案販賣之毒品，係其於108年1月28日晚間9時50分許，透過通訊軟體LINE，向帳號暱稱為「網－紅嘴唇（雙魚）」之沈光輝所購買，經警方借提其人到案，證人沈光輝亦坦承前開販賣甲基安非他命予被告之犯行，嗣證人沈光輝該次販賣毒品予被告之犯行，經臺灣高雄地方檢察署檢察官提起公訴，並據原審法院以108年度訴字第497號判決判處罪刑，有高雄市政府警察局三民第一分局108年9月10日函暨所附報告書及警詢筆錄、臺灣高雄地方檢察署檢察官108年度偵字第4960號、第9638號起訴書、原審法院上開刑事判決在卷足稽（原審卷第71頁至第74頁、第87頁至第97頁、本院卷第24
3至249頁），是本案確因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減其刑。
㈢刑法第59條酌減其刑部分
辯護意旨固以：本件並非被告主動向林鼎諺販賣毒品，且交易對象僅1人，次數僅1次，被告於犯罪後復始終坦承犯行，深感悔意，核以本案之犯罪情節、手段、程度，均較一般實務上類似案件為輕，而有情輕法重之情形，請求另依刑法第59條之規定減輕被告之刑。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至明（最高法院10
3年度台上字第1308號、101年度台上字第1669號、101年度台上字第4698號判決意旨參照）。衡以甲基安非他命毒品危害社會治安甚鉅，此為社會大眾所周知，被告販賣甲基安非他命之行為，使毒品擴散、流通，其犯罪情狀在客觀上不足以引起一般同情，且被告經依前述毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，其所犯販賣第二級毒品罪之有期徒刑已可減輕為有期徒刑1年2月以上，經核並無情輕法重，顯可憫恕之情事，當無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審認被告販賣第二級毒品罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利，為前揭犯行，所為助長毒品氾濫。惟念被告就被訴犯行坦承不諱，犯後態度尚可，並審酌其販賣毒品之數量、所得、犯罪動機、手段、素行、於原審審理時自述大學畢業之智識程度、以擔任保險業務員為業，及所述家庭經濟生活狀況（原審卷第139頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年；另就沒收部分說明：
㈠扣案供犯罪所用之物
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號1至3所示之物，均係被告供其犯本案所用之物，業據被告供承在卷，並有LINE對話內容截圖在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡未扣案犯罪所得
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之
1第1項前段、第3項定有明文。被告收取之販毒對價2,00
0元，為其本案犯罪所得，雖未據扣案，然既經被告收取而為其所有，為避免其坐享不法利得，應依刑法第38條之1第
1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表編號4至7所示甲基安非他命，經被告供述均為
施用所餘，依既存事證尚不足認定與本案販賣毒品有關；附表編號9所示玻璃球吸食器，依卷內事證亦難認與本案販賣毒品犯行有關，是就附表編號4至7、編號9所示之物，均無從於本案宣告沒收。附表編號8所示草藥並未檢出毒品成分，有上開濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可憑，核其性質亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
二、經核原判決認事用法，均無不合，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，請求依刑法第59條之規定減輕其刑，經核並無理由，業如前述。被告上訴意旨另以被告並無前科，有正當穩定工作，犯罪後已戒除毒品，積極投入公益活動，請求從輕量刑並諭知緩刑等語；惟原審量刑時，已斟酌上述刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，並無輕重失衡或違反罪刑相當原則之情事，應屬允當。復考量販賣第二級毒品罪危害社會治安非輕，向為法律所嚴禁，此應為被告所明知，而觀諸被告於警詢、偵查中之供述及卷內被告行動電話之對話紀錄可知（見偵卷第29至41頁、第
219至221頁），被告除於108年1月28日向本案毒品來源沈光輝購入55,000元之甲基安非他命外，另曾分別於107年12月、108年3月間，向不同毒品上游購買為數非少之毒品；再審諸被告與證人林鼎諺本案毒品交易過程之對話（見偵卷第63、65頁），被告對於甲基安非他命之行情相當熟稔，對於本案毒品出售價格，亦顯經過其周密之計算拿捏，可徵被告本案販賣毒品之對象、次數雖均屬單一，但其行為絕非一時失慮所為，本院認被告應有為其犯行承擔相對應刑罰之必要，被告上訴意旨指稱原審量刑過重並請求為緩刑之宣告，核屬無據，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國109年3月5日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月5日
書記官許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────────────┬──┬───┐│編號│扣案物名稱│數量│所有人│├──┼──────────────────────┼──┼───┤│1│電子磅秤│1臺│廖士強│├──┼──────────────────────┼──┼───┤│2│夾鏈袋│1批│廖士強│├──┼──────────────────────┼──┼───┤│3│Iphone行動電話│1支│廖士強│├──┼──────────────────────┼──┼───┤│4│甲基安非他命（含包裝袋。驗餘淨重0.754公克）│1包│廖士強│├──┼──────────────────────┼──┼───┤│5│甲基安非他命（含包裝袋。驗餘淨重0.097公克）│1包│廖士強│├──┼──────────────────────┼──┼───┤│6│甲基安非他命（含包裝袋。驗餘淨重0.014公克）│1包│廖士強│├──┼──────────────────────┼──┼───┤│7│甲基安非他命（含包裝袋。驗餘淨重0.139公克）│1包│廖士強│├──┼──────────────────────┼──┼───┤│8│不明草藥（含包裝袋。驗餘淨重0.151公克）│1包│廖士強│├──┼──────────────────────┼──┼───┤│9│玻璃球吸食器│1組│廖士強│└──┴──────────────────────┴──┴───┘