裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國109年03月05日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第10號上訴人即被告 謝秉恒 選任辯護人 鄭瑞崙 律師（法扶律師）上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第324號，中華民國108年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第12594號、107年度偵字第16653號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國106年9月間某日，在網路臉書上認識代號：0000甲00000(00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女），明知甲女為12歲以上、未滿18歲之少年，竟於106年
9月至107年4月間，在其位於高雄市0000000之住處（地址詳卷），利用附表二編號1所示之電腦分別為下列犯行：
㈠乙○○為取得甲女之裸體照片、影片，基於以詐術使少年製
造猥褻行為電子訊號之犯意，於106年9月間某日，在臉書以假名「戴念庭」之暱稱並在網路上擷取不詳女子之照片做為臉書大頭照，假扮女生之身分及以女同性戀自居，使甲女失去戒心，乙○○並以在網路上下載之女性裸露照片謊稱是自己之照片，欲與甲女交換照片，甲女因而陷於錯誤，遂自拍裸照數張及3段自慰影片後，將上開數位照片、影片傳送予乙○○，乙○○因而取得甲女上開數位照片、影片。
㈡數日後，乙○○復基於以脅迫使少年製造猥褻行為影片之犯
意，要求甲女再傳送更多裸照及自慰影片，並告以如不傳送，就要把先前甲女所傳之照片、影片散布到網路上，以此加害名譽之事脅迫甲女，甲女遂封鎖被告，致乙○○未能得逞而未遂。
㈢乙○○復基於以脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，
於107年4月11日夜間8時許，透過甲女友人聯繫上甲女，甲女遂解除封鎖，乙○○即告知甲女已將甲女上開照片及自慰影片上傳網路，並傳送之前甲女所傳送之裸照給甲女，以此加害名譽之方式脅迫甲女，要求甲女再依其要求拍攝更多裸照。甲女因害怕緊張，隨即下線並報警處理，致乙○○未能得手而未遂。
二、案經甲女及甲女之父0000甲000000A訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項及證據能力：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又所謂其他足資識別被害人身分之資訊，依同法施行細則第6條規定，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。依上開規定，就性侵害犯罪被害人甲女、其父0000甲000000A，為免揭露足資識別其等之身分資訊，均以前述代號稱呼，其等詳細身分及識別資料則詳卷附彌封袋內之真實姓名對照表所載，合先敘明。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告乙○○、辯護人均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，應具證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（參警卷第3至11頁、偵一卷第9至12、49至54、89至91頁、原審法院訴字卷第51、79頁、本院卷第
159頁），核與證人即告訴人甲女於警詢之證述（參警卷第71至75頁）相符；並有被告臉書頁面擷圖、該臉書之IP登入位址紀錄查詢資料、該IP之通聯調閱查詢單、該臉書與被害人間之對話紀錄等在卷為證（參警卷第51至55、57至59、77、79至111、115頁），而自被告遭扣案之手機連接其雲端硬碟，亦存有上開甲女之裸照及自慰影片，此有原審核發之搜索票、高雄市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片12張、甲女之照片及影片擷圖等附卷可佐（參警卷第23至49、61至67頁、偵一卷第36、123至
129頁），足認被告上開任意性自白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實之依據。本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削防制條例）第36條於106年11月29日修正公布，並於107年7月1日施行。修正前兒少性剝削防制條例第36條第3項原規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，修正後兒少性剝削防制條例第36條第3項則規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，係將罰金刑部分，由修正前「科新臺幣3百萬元以下罰金」提高為「科新臺幣
5百萬元以下罰金」，經比較結果，修正後之規定顯非有利於被告，揆諸刑法前揭規定，自應適用修正前之行為時法處斷。
三、論罪：㈠按兒少性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻行為」，係
指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上字第6916號判決意旨參照）。再按兒少性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、影像等內容者，即足當之；而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內。本件被告係以詐術（事實一㈠）、脅迫（事實一㈡、㈢）之方式，（欲）使12歲以上、未滿18歲之甲女依其要求自行拍攝裸照及自慰影片，依據上開說明，自屬上開條文所規範之「製造」構成要件。又上開猥褻照片及影片係以行動電話攝影裝置所拍攝之電子訊號轉換數位圖檔而成，與實體圖片及影片有別，核屬該條所指使少年製造猥褻行為之「電子訊號」甚明。
㈡是核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯修正前兒少性剝削防制
條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；就犯罪事實一㈡、㈢所為，則均係犯修正前同條例第36條第5項、第3項之以脅迫方式使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪。其已著手脅迫甲女拍攝猥褻照片及影片行為之實行，而未達結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。上開各罪，均為以被害人年齡所設特別規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。按犯罪事實一㈠所為，係被告在臉書以假名「戴念庭」之暱稱並在網路上擷取不詳女子之照片做為臉書大頭照，假扮女生之身分及以女同性戀自居，使甲女失去戒心，乙○○並以在網路上下載之女性裸露照片謊稱是自己之照片，欲與甲女交換照片，甲女因而陷於錯誤，遂自拍裸照數張及3段自慰影片後，將上開數位照片、影片傳送予乙○○，乙○○因而取得甲女上開數位照片、影片，其行為顯係以詐欺之手段使甲女誤信被告為女生且為女同性戀，因而失去戒心，傳送其自拍裸照數張及3段自慰影片於被告，其行為已達於詐欺之手段，被告辯護人辯稱僅為引誘之階段，尚屬無據，附此說明。
四、科刑：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而修正前兒少性剝削防制條例第3項之罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑」，刑度不可謂不重，然同為是類案件犯罪，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，而其行為所造成社會危害之程度亦屬有別，倘依其情狀量以適當之刑責，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可考量其主觀惡性與客觀犯行有無顯可憫恕之處，俾適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查：被告所為本案犯行，對年幼之甲女身心健全發展有所危害，固有不該，然參以被告年紀尚輕，因未能控制個人性欲而失慮犯下本案犯行，而犯後始終坦承犯行，並於本案偵查中與甲女暨其法定代理人成立調解，並已依調解筆錄全數給付完畢一節，有原審法院108年度雄司調字第479號調解筆錄1份、高雄地檢署108年5月20日電話紀錄單1紙在卷可憑（參偵一卷第151至153、165頁）。其調解筆錄上亦有載明若被告給付完畢，甲女之法定代理人0000甲000000A願不再追究被告刑責，並同意給予被告緩刑之意，可見被告確有悔意且盡力彌補。綜合上情，就被告整體犯罪情狀以觀，如就事實一之㈠所為，科以修正前兒少性剝削防制條例第36條第3項所規定之最低度即有期徒刑7年之刑罰，以及就事實一之㈡、㈢所為，雖有前揭未遂減刑規定之適用，惟最低刑度仍為有期徒刑3年6月以上之刑罰，客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。
㈡原審因依修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、
第5項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項，刑法第
2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項第40條之2第1項之規定，並審酌被告為成年人，明知甲女為12歲以上、未滿18歲之少年（參警卷第6頁），心智發育尚未健全，思慮亦欠成熟，卻先以詐術相欺，使其拍攝己身裸照及猥褻影片傳送予被告，復食髓知味，再度要求，且於甲女拒絕後，以要散佈前揭照片及影片之語相脅，戕害甲女身心健康與人格健全發展，其犯罪動機與手段實不可取，應予非難；惟念及被告犯後坦承犯行，且已與甲女暨其法定代理人調解成立並履行調解條件完畢，如前所述，堪認被告尚具悔意，且有彌補自身犯罪所造成之損害之行，犯後態度尚可；暨考量其自述高職畢業之智識程度、目前擔任服務業、月收入約2萬5千元之生活經濟狀況（參原審法院訴字卷第91頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，暨定其應執行刑有期徒刑4年6月。另就沒收部分，以：㈠按000年0月0日生效施行之刑法第2條第2項規定：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法即裁判時法之相關規定，先予敘明。㈡又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項著有規定。再按第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之，現行兒少性剝削防制條例第36條第6項亦有規定。該項之「物品」，應係指同條第1至4項所指之「兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，是就此部分，該項規定應係刑法第38條第2項但書所謂之特別規定，依特別法優先於普通法之原則而優先適用；至該範圍以外之物品，則應回歸適用刑法關於沒收規定之適用，先予敘明。經查：扣案如附表二編號1所示之電腦主機，係被告所有，並以之利用前述臉書帳號與甲女聯繫，施用詐術及脅迫手段使甲女製造猥褻行為之數位影片、照片等電子訊號，並予以接收下載之物，此據被告供述在卷（參警卷第6至9頁、偵一卷第50至53、原審法院聲羈卷第11至12頁、原審法院訴字卷第89頁），屬被告所有供其為本案3件犯行所用之物，應依刑法第38條第2項，於被告所犯3罪之罪刑項下宣告沒收。另附表二編號2所示之手機暨其SIM卡，內則存有甲女所傳送之上開猥褻行為電子訊號，業據被告陳述在卷（參原審法院訴字卷第89頁），則若僅沒收內存之電子訊號，仍不免有藉由手機修復程式而還原該電子訊號之虞，為保護被害人之權益，應依兒少性剝削防制條例第36條第6項，為沒收之諭知。至附表二編號1所示電腦內所存之上開電子訊號，則因電腦本身已宣告沒收，爰不再重覆諭知沒收，併此敘明。又附表二編號3所示之物，非違禁物或其他應沒收之物，自毋庸宣告沒收。㈢本案宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以「原審判決犯罪事實欄㈠部分應變更起訴法條為同條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，而非以詐術，並請求宣告緩刑。有關原審判決犯罪事實欄㈡㈢請求依刑法第57、59條規定從輕量刑，請求緩刑宣告。」云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中華民國109年3月5日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月5日
書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│刑之宣告│├──┼────┼───────────────────┤│1│事實欄一│乙○○犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子│││(一)│訊號罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表││││二編號1、2所示之物均沒收。│├──┼────┼───────────────────┤│2│事實欄一│乙○○犯以脅迫使少年製造猥褻行為之電子│││(二)│訊號未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表││││二編號1所示之物沒收。│├──┼────┼───────────────────┤│3│事實欄一│乙○○犯以脅迫使少年製造猥褻行為之電子│││(三)│訊號未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表││││二編號1所示之物沒收。│└──┴────┴───────────────────┘附表二：
┌──┬───────────┬───┐│編號│扣案物│所有人│├──┼───────────┼───┤│1│電腦設備（組裝主機）│乙○○│││1台││├──┼───────────┼───┤│2│手機（廠牌：OPPO）1隻│乙○○│││，含門號0000000000SIM││││卡1枚││├──┼───────────┼───┤│3│手機充電線1條│乙○○│└──┴───────────┴───┘