裁判字號：最高法院95年台上字第6366號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六三六六號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第三五九０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第二八四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由原判決認定：上訴人甲○○、乙○○二人係兄弟，甲○○因失業，經濟情況不佳，竟飲酒壯膽後，於民國九十一年二月二十五日上午五時十九分許，以其行動電話聯絡在台北市○○區○○○路○段○○○號 何惠玲 所開設之「中日超商便利商店」（下稱中日超商）值班之乙○○，告知乙○○其欲喬裝盜匪至該超商強盜財物，並詢得店內無他人後，並要求乙○○配合，甲○○隨即騎乘機車並攜帶兇器菜刀一把前往中日超商，惟斯時恰有何惠玲之子 黃鴻琪 臨時下樓至店內幫忙，乙○○為免事跡敗露，乃找黃鴻琪同去店外抽煙、聊天，嗣後再共同進入店內，乙○○藉故要黃鴻琪至超商地下室幫其搬音響，惟黃鴻琪不願意，要乙○○自行搬運，乙○○遂自行下樓至地下室搬運喇叭上樓，正回至櫃檯時，甲○○頭戴全罩式安全帽並持菜刀一支及背包等物至該超商內，發覺櫃檯內另有黃鴻琪後，即變更原與乙○○配合演戲遭遇強盜實為侵占之犯意，竟基於意圖為自己不法所有共同強盜之犯意，持菜刀往櫃檯邊緣砍下而對黃鴻琪為強暴行為，並脅迫黃鴻琪稱：「不要動，把錢交出來」等語，至使黃鴻琪心生畏懼不能抗拒而呆立在櫃檯旁，乙○○明知強盜者即為其兄甲○○，不僅未加阻止，竟與之有默示之合致，迅速走入櫃檯內，順勢抓住黃鴻琪之右手靠壓於櫃檯後方，並對黃鴻琪稱：「不要動，歹徒要什麼就給他什麼」，而甲○○見狀隨即喝令黃鴻琪：「將收銀機內所有的現金放入袋子」，乙○○即繞過黃鴻琪身旁至收銀機處打開收銀台，並將其內所置放之現金新台幣（下同）三千九百六十元及收銀機下方開放式抽屜內擺放硬幣之零錢盒二盒（共五千元）抽出後，裝於甲○○所攜帶之背包內，嗣甲○○又見櫃檯後方置物架放有散裝之香菸，即再喝令黃鴻琪以其書包、店內購物袋裝置後交出，黃鴻琪因心生畏懼，乃與乙○○依其指示裝滿香菸，乙○○除拿取上開散裝香菸數包裝袋，亦自行自櫃檯下方取出未開封之整條香菸數十盒，裝滿四袋後交付甲○○，甲○○在取得香菸共一百五十五包及上開現金八千九百六十元後，騎乘機車揚長而去等情，因而撤銷第一審論處甲○○罪刑及諭知乙○○無罪之判決，改判論處甲○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑（甲○○處有期徒刑七年四月，乙○○累犯，處有期徒刑七年六月）；固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定；故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由；事實審法院並應於審判期日就被告否認犯罪所為有利辯解事項，予以調查，而於判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決理由說明：「甲○○於警訊時稱要前去中日超商行搶時，知道係其弟乙○○值班，且有打電話給乙○○要其配合，乙○○亦承認此事，復有通聯紀錄在卷可稽，而甲○○知情中日超商當時只有乙○○一人，係乙○○所告知，為被告（即上訴人二人）所承認，是甲○○始前往中日超商要行搶，顯然乙○○有配合之行為」等語（見原判決正本第四頁）；似以乙○○知情而提供其所服務之中日超商只有一人在店之資訊，為認定乙○○知情配合之依據。惟依卷內資料，乙○○在警詢中供稱：「我突然接到我二哥（即甲○○）打來之電話，叫我不要出聲，問我旁邊有沒有人，並稱我現在要去搶你的超商，即掛掉電話」等語；在偵查中供稱：「知道我二哥要來搶，因為二哥有先打電話來，叫我不要說話，他要假裝來搶，叫我配合他，當時他有喝酒，我以為他開玩笑，我再打給他不要開玩笑，他說已在店附近，又再打電話叫他不要為難我；我在上班時，我有接到甲○○之電話，他叫我不要出聲，問我旁邊有無他人，我說你要做什麼，沒有人；然後我覺得他喝醉酒，跟我說等一下我要去你那邊行搶，你要配合，他就掛電話，後來我馬上跑去廁所打給他，問他你是在跟我開玩笑，他說不是；你這樣做會讓我很難做；我記得我有跟他說不要過來，不然我不曉得如何做，後來我以為沒有來，我就在櫃檯走來走去，不知道怎麼做，後來我叫黃鴻琪跟我到外面抽煙；我問他（甲○○）真的或假的，我就拿電話到廁所打給他，我說你不知道你弟弟以前犯什麼錯（按乙○○曾有強盜前科），因我怕我講電話時會被錄下來或被知道」等語（見偵查卷第七頁反面、第四八頁、第七四頁、第一０四頁反面）；甲○○在警詢中陳稱：「我於途中才打行動電話給我弟弟（乙○○），他應不知我真的去搶；本案與我弟弟乙○○無關」（見偵字卷第五頁反面、第六頁反面）；在偵查中供稱：「我剛好沒工作做，想到我弟弟在中日超商工作，打電話給他說，我假裝去搶東西，要他不要說話，到達中日超商後，乙○○打電話給我，問我是真的假的，我說真的，我已到門口，他說不要，他不想要這麼做；在我離家幾分鐘，我說：我要去你們店裡行搶，後來我快要到店裡時，他又打電話給我，他問我是否確定要去行搶，我說真的，他就叫我不要去，我就說我已經到，就把他電話掛掉」等語（見偵查卷第四七頁、第七二頁反面）；如果無訛，甲○○向乙○○探得知該店內僅有乙○○一人之時間，似在向乙○○表明要行搶之前，而非乙○○得知甲○○要來搶，始告知該店當時僅有一人，以利甲○○下手；原判決採取乙○○之供詞，但對乙○○上開似非全然無稽之辯解事項，未予詳查且說明其不足採取之理由；又甲○○、乙○○兩人均供稱甲○○表明要來行搶時，乙○○有加以勸阻，渠等供詞始終如一，且相互一致，該有利乙○○之供詞何以不足採取？亦未據原判決在理由內說明不足採取之理由，均有判決不備理由之違誤。（二）證據之取捨及事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則及論理法則之支配，否則即難認為適法。又審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決理由不備之違誤。原判決認定乙○○共犯本件強盜罪，理由說明無非以：「除上開乙○○自承甲○○告知欲強盜中日超商後，提供店內無他人之資訊，係同意配合；乙○○於偵查時自承其兄來電時，怕店內攝影機拍錄，跑到店內廁所打電話；乙○○要證人黃鴻琪至地下室搬已損壞之音響，顯係為支開證人黃鴻琪；甲○○至中日超商強盜時，乙○○一眼看出來人為其兄甲○○，但知其兄不會對乙○○加以傷害，竟未加阻止，配合甲○○之指示，走入櫃檯內，抓住黃鴻琪之右手靠壓於櫃檯後方，並對黃鴻琪稱：『不要動，歹徒要什麼就給他什麼』，並於甲○○喝令黃鴻琪：『將收銀機內所有的現金放入袋子』等語，即至收銀機處打開收銀台，並將其內現金及收銀機下方擺放硬幣之零錢盒二盒抽出後，裝於甲○○所攜帶之背包內，甲○○又再喝令黃鴻琪以書包及店內購物袋裝置香菸後交出，黃鴻琪與乙○○即依指示裝滿香菸，乙○○除拿取上開散裝香菸數包裝袋，亦自行自櫃檯下方取出未開封之整條香菸數十盒，裝滿四袋後交付甲○○等；承辦員警 胡憲安 證稱懷疑乙○○事後有刪除與甲○○之通聯紀錄之情形，足見乙○○與甲○○有默示之合致，配合甲○○之指示，並分擔參與構成要件之行為，且事後被告二人又互為掩護情事」，為其依據（見原判決正本第四頁至第五頁）；並以乙○○當時與其兄甲○○通聯時，雖講話有越來越大聲之事實，但不能證明內容係在勸阻甲○○；中日超商之負責人何惠玲雖證稱事後知道本案係甲○○所為，但仍對上訴人信任且欲加提拔等語，及本案經員警前往搜索，有關之贓物香菸均在甲○○房間搜出，而未在乙○○房間搜出任何贓物等情，均不能為有利乙○○之認定（見原判決正本第六頁至第七頁）；惟依卷內資料，乙○○於警詢、偵查中先後供稱：伊知道甲○○要來強盜，伊加勸阻，甲○○即掛伊電話；伊有打電話勸甲○○不要來；伊接到甲○○電話就在櫃檯走來走去，不知道要怎麼做；甲○○進來時，伊就慌了，伊未反抗，與黃鴻琪依照指示交出錢和香菸，係因甲○○不會對伊加以傷害，但不知道會不會傷害別人（黃鴻琪），當時伊不知道該怎麼做；當時伊怕其兄甲○○真的會來，怕被別人知道，只希望他拿了東西趕快走；事後伊即打一一０報警，並於翌日何惠玲向伊追問即坦認係其兄甲○○所為，又當時伊叫黃鴻琪幫忙去拿音響，係因伊要下班了，地下室有一女子住居，伊不方便下去等語（見偵查卷第九頁、第四八頁反面至第四九頁、第七四頁反面至第七七頁、第一二九頁反面至第一三０頁）；又證人黃鴻琪在偵查及審理中分別證稱：當時伊小阿姨住在地下室，當時她在睡覺；甲○○一出去，乙○○即追出去，直到店門，乙○○叫伊快報警一一０，但因響很久（沒接通），後來乙○○就回來按電話，警察約在報警後二、三分鐘就到了等語（見偵查卷第一一０頁、訴字卷第五三頁、第五四頁）；證人何惠玲在偵查及審理中證稱：當日伊妹妹住在地下室，平日乙○○不會下去（地下室）；案發當晚，伊在乙○○來上班時即追問是否其友人來強盜，乙○○即哭訴不是他朋友，是其二哥甲○○所為，並向何惠玲道歉等語（見偵字卷第一四二頁、訴字卷第六一頁、第六三頁、第六五頁）；倘證人黃鴻琪、何惠玲上開證詞無訛，乙○○所辯強盜案係甲○○所為，伊事先勸阻甲○○而越講越大聲；伊因男性身分關係而不方便到地下室；案發後伊立即報警之辯解，是否全然無憑？又依原判決認定之事實，本件強盜案，係甲○○臨時通知乙○○，事出突然，倘乙○○與甲○○有共謀強盜或侵占中日超商財物，乙○○掩飾惟恐不及，何以在電話中越講越大聲？而依卷附中日超商照片，店內財物甚多，何以僅依甲○○之指示交付櫃檯現金及部分香菸，而未取其他較值錢之物品？事後立即叫黃鴻琪打一一０報警，黃鴻琪打不通，復由其親自打通而警察亦在數分鐘之內快速前來？翌日在何惠玲追問是否其友人行搶時，立即說明係其兄所為？又乙○○與甲○○係兄弟，乙○○當時亦為剛滿二十一歲之年輕人，倘乙○○無意參與且確有勸阻甲○○，是否能期待其立即理性當場舉發其兄長？倘乙○○當時不忍舉發其兄，乙○○辯稱見其兄持菜刀一把前來，伊怕黃鴻琪受傷，希望甲○○拿了東西趕快離開，事後伊打電話報警，但伊不敢向警察說明實情等情，是否亦在情理之內？又乙○○當場依甲○○之指示交付財物，卻催促黃鴻琪報警甚至親自報警，又立即向店主何惠玲說明係其兄所為，其真正之意圖為何？凡此，均攸關乙○○與甲○○究竟是否為強盜案之共犯，原判決未詳加勾稽，就各方面情形為整體之觀察，賦予客觀之評價，且其就部分對立事證置於不顧，未予說明取捨之理由，判決自有違誤。（三）按共同正犯應就全部之犯罪行為負責，係以二人以上互相認識他方之行為而有互相利用他方之行為以完成犯罪之意思，唯有此意思之聯絡，始足以表示其惡性之共同而將各共犯作合一之觀察，以為共同評價之對象，然共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負全部責任，以就其行為有犯意聯絡為限，若各共犯所認識之犯罪構成事實之範圍不同，自不成立共同正犯。依原判決認定甲○○與乙○○兄弟，共犯本件加重強盜罪之事實，倘若無訛，則乙○○既為共同正犯，其當時拿取中日超商現金及香菸之行為，是否有「使他人交付其物」之行為？原判決未予究明，即於主文內諭知上訴人等共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而「使他人交付其物」罪刑，亦有未洽。（四）按強盜罪係以強暴脅迫之方法，抑制他人之反抗力，而取人財物或使人交付財物為構成要件。依原判決認定之事實，當時被強盜財物之中日超商係由乙○○當班負責看店，黃鴻琪僅似係臨時下樓，黃鴻琪就中日超商之財物，是否有事實上之管領力？倘該店之財物當晚僅由店員乙○○一人管領，而乙○○當場即知悉持刀強盜者係其兄甲○○並予以配合，則乙○○是否有遭強暴脅迫而至不能抗拒之情形？乙○○交付其管領之財物究係配合其兄演戲實際係侵占或意在強盜中日超商之財物？原判決未予究明，亦嫌速斷，判決自有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十日
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