裁判字號：最高法院95年台上字第6360號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六三六０號上訴人甲○○選任辯護人 凌進源 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年八月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第一三一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度少連偵字第一ＯＯ號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與 陳見 一、 洪詣翰 暨年滿十四歲之少年朱ＯＯ（姓名詳卷）因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜他人財物之概括犯意聯絡，先後於附表編號一、五所示之時間、地點，以三人一組，各依附表上開編號所示之分工方式參與，並推由朱ＯＯ攜帶其所有客觀上可為兇器使用之蝴蝶刀或西瓜刀，進入如附表編號一、五所示之超商。亮出蝴蝶刀或西瓜刀，架住或抵住如附表上開編號所示店員，以脅迫致使各該店員不能抗拒而強取或使店員交付店內收銀機內之現金。得手後朋分花用（犯罪之時間、地點、行為人、犯罪方式、被害人、所得財物均詳如附表編號一、五所載）等情。因而撤銷第一審關於上訴人強盜暨定執行刑部分之判決，改判論處上訴人連續結夥攜帶兇器強盜罪刑。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由互相適合，方為合法。倘若事實之記載與理由之說明，不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載本件犯罪之時間、地點、行為人、犯罪方式、被害人、所得財物均詳如附表所載。觀諸該判決附表顯示：上訴人係參與附表編號一、五所示強盜 宋志剛 、 徐淼賢 財物之犯行；至附表編號二強盜 徐曉涵 財物部分，其行為人僅少年朱ＯＯ一人（見原判決第八頁、第九頁）。乃原判決於理由欄竟敘明上訴人與 陳見一 及朱ＯＯ，就附表編號一、「二」所示加重強盜犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯云云（見原判決第四頁第二十三行至第五頁第一行），其事實之認定與理由之說明顯非一致，而有理由矛盾之違背法令。㈡第一審檢察官起訴事實指訴，上訴人甲○○、陳見一及朱ＯＯ，於民國九十四年十一月五日凌晨四時二十分左右，至高雄市○○區○○○路○○○號「富而樂超商」。推由甲○○把風、陳見一在外接應，朱ＯＯ攜帶兇器西瓜刀進入。以將西瓜刀置於徐曉涵肩膀上之強暴方法，致使徐曉涵不敢抗拒，依其指示交付現金新台幣三千五百餘元（見起訴書第一、二頁犯罪事實欄、第十頁附表編號二）等情。而原判決事實欄引據附表編號二，則記載該次強盜犯行之行為人僅少年朱ＯＯ一人，就上訴人此部分被訴事實，究否成立犯罪，並未審究論斷，自有已受請求事項未予判決之違法。㈢刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令。按未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十四條第一項分別定有明文。是審判長於審判期日調查證據，應就物證向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，提示俾供辨認，其訴訟程序始為合法。上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用；因之第二審法院自應踐行該項程序，使被告及辯護人等辨認該證物之外在形貌、材質、數量、大小、輕重等實質同一性，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。依卷附原審審判筆錄之記載，原判決理由說明引據為論處上訴人結夥強盜之扣案西瓜刀、蝴蝶刀各一把、藍色手提袋一個等物證，原審於審判期日並未向檢察官、上訴人及其辯護人提示以供辨認，亦未詢問當事人及辯護人之意見（見原審卷第七十一頁至第八十八頁，原審九十五年八月二十二日審判筆錄），難認各該項證據已於審判期日依法踐行調查程序。原審逕採之為判決基礎，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈣刑事訴訟法第二百八十八條第三項，明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。此項訴訟程序，依刑事訴訟法第三百六十四條規定，亦為第二審之審判所準用，旨在避免法官於調查證據之始，即對被告形成先入為主之偏見，且助於導正偵審實務過度偏重被告自白之傾向，以符合無罪推定原則之理念。倘審判長未待調查證據程序全部踐行完畢後，即先行就被告之被訴事實予以訊問，即有害於公平審判及程序正義。本件依原審審判筆錄之記載，原審於審判期日，審判長未待調查證據程序全部踐行完畢後，即就上訴人被訴之犯罪事實訊問上訴人（見原審卷第八十二頁至第八十五頁），其所踐行之訴訟程序難謂為適法。㈤原判決以扣案之藍色手提袋一個，係共同正犯少年朱ＯＯ所有供本件犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收，惟該藍色手提袋究係如何供本件犯罪所用？原判決既未於事實欄記載，復未於理由欄說明其認定所憑依據，遽行沒收，即失依據。以上雖為上訴意旨所未指摘，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十日
Ｅ附表：
┌──┬────┬──────┬───┬────────────┬───┬────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│行為人│犯罪方式│被害人│所得財物││││││││(新台幣)│├──┼────┼──────┼───┼────────────┼───┼────┤│１│94年11月│高雄縣鳳山市│甲○○│甲○○騎乘車號000－000號│宋志剛│1萬餘元│││3日凌晨2│中山東路25號│陳見一│機車，陳見一另騎乘車號00││（所得用│││時許│「界揚超商」│朱００│C－986號機車搭載朱００，││於繳納房││││││沿路尋找作案對象。待選定││租，餘款││││││對象後，推由甲○○先進入││朋分花用││││││店內佯作購買飲料以探查店││，朱００││││││內是否僅1名店員，確認後││及甲○○││││││即出外通知陳見一與朱００││分得較多││││││；再推由甲○○、陳見一在││，陳見一││││││機車上把風接應，朱００攜││則分得2││││││帶客觀上足為兇器之蝴蝶刀││千餘元）││││││1把，進入店內高喊搶劫，││││││││持刀抵住店員宋志剛腹部，││││││││致使不能抗拒，強行搜括取││││││││走收銀台內現金得逞。│││├──┼────┼──────┼───┼────────────┼───┼────┤│２│94年11月│高雄市苓雅區│朱００│凶器之西瓜刀1把進入店內│徐曉涵│3千5百餘│││5日凌晨4│福德一路363││，持刀架在店員徐曉涵肩上││元│││時20分許│號「富而樂超││，致使不能抗拒而依指示交││││││商」││付現金。│││├──┼────┼──────┼───┼────────────┼───┼────┤│３│94年11月│高雄市小港區│陳見一│陳見一騎乘機車搭載朱００│ 胡家豪 │6千餘元│││6日凌晨5│中鋼路76號「│朱００│並在外把風，由朱００進入│││││時許│界揚超商」││店內高喊搶劫，一手持客觀││││││││上足為凶器之西瓜刀1把，││││││││另一手抵住店員胡家豪頸部││││││││，致使不能抗拒而依其指示││││││││交付收銀台內現金。得手後││││││││返回租處，將所得財物與陳││││││││見一、甲○○朋分。甲○○││││││││明知該現金係朱００與陳見││││││││一強盜所得之贓物，仍予以││││││││收受花用。│││├──┼────┼──────┼───┼────────────┼───┼────┤│４│94年11月│高雄縣仁武鄉│陳見一│陳見一佯作購買飲料進入店│ 鍾福憲 │1千2百餘│││12日凌晨│仁光路160號│朱００│內查探，確認店內僅1名店││元│││3時45分│「統一超商」││員後，出外通知朱００，並│││││許│││由陳見一在外把風接應，朱││││││││００進門高喊搶劫，並持客││││││││觀上足為凶器之西瓜刀1把││││││││，抵住店員鍾福憲腰際，致││││││││使不能抗拒而強行取走收銀││││││││台內現金得逞。│││├──┼────┼──────┼───┼────────────┼───┼────┤│５│94年11月│高雄縣大寮鄉│甲○○│甲○○騎乘車號000－000號│徐淼賢│4千餘元│││17日凌晨│鳳林四路170│洪詣翰│機車，洪詣翰另乘車號000│││││2時50分│之9號「萊爾│朱００│－986號機車搭載朱００，│││││許│ 富超商 」││沿路尋找作案對象。待選定││││││││作案對象後，推由甲○○先││││││││佯作購買飲料進入店內探查││││││││店內是否僅有1名店員，確││││││││認後出外告知在外二人；再││││││││推由甲○○把風、洪詣翰在││││││││機車上接應，朱００進入店││││││││內高喊搶劫，並持客觀上足││││││││為凶器之西瓜刀1把抵住店││││││││員徐淼賢頸部，致使不能抗││││││││拒而依其指示交付收銀台內││││││││現金。│││└──┴────┴──────┴───┴────────────┴───┴────┘