裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3590號刑事判決
裁判日期：民國92年12月30日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三五九０號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人乙○○即被告被告甲○○共同指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 右上訴人因被告強盜案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度訴字第四一三號，中華民國九十二年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第二八四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物，乙○○處有期徒刑柒年肆月，甲○○累犯，處有期徒刑柒年陸月。
事實
一、乙○○、甲○○二人係兄弟，甲○○曾因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑三年九月確定，於民國九十年九月八日執行完畢。乙○○因失業在家，且有妻兒待撫養，經濟情況不佳，亟須家庭生活費用，竟於飲酒壯膽後，於民國九十一年二月二十五日凌晨五時十九分許，以其使用之門號0000000000號行動電話聯絡在台北市○○區○○○路○段○○○號由 何惠玲 所開設之「中日超商便利商店」（下稱中日超商）值班之甲○○（甲○○持用之門號為0000000000號行動電話），告知甲○○其欲喬裝盜匪至該超商強盜財物，並詢得店內無他人後，並要求甲○○配合，乙○○隨即騎乘機車並攜帶兇器菜刀一把前往中日超商，惟斯時恰有中日超商負責人何惠玲之子 黃鴻琪 臨時主動下樓至店內幫忙，甲○○為免事跡敗露，乃找黃鴻琪同去店外抽煙、聊天，嗣後並又與之共同再進入店內，甲○○藉故要黃鴻琪至超商地下室幫其搬音響，惟黃鴻琪不願意反要甲○○自行搬運，而由其幫忙顧店，甲○○遂自行下樓至地下室搬運音響之喇叭上樓，正回至櫃檯時，乙○○頭戴全罩式安全帽並持上開菜刀一支及背包等物至該超商內，發覺櫃檯內另有黃鴻琪後，變更原與甲○○配合演戲遭遇強盜實為侵占之犯意，竟意圖為自己不法之所有之強盜之共同犯意，持菜刀往櫃臺邊緣砍下而對為黃鴻琪強暴行為(所毀損部分未據告訴，且亦未據起訴），並以此舉動脅迫黃鴻琪稱：「不要動，把錢交出來」等語，至使黃鴻琪心生畏懼不能抗拒而呆立在櫃檯旁，甲○○明知強盜者即為其兄乙○○，不僅未加阻止，竟與之有默示之合致，迅速走入櫃臺內，順勢抓住黃鴻琪之右手靠壓於櫃臺後方，並對黃鴻琪稱：「不要動，歹徒要什麼就給他什麼」，而乙○○見狀隨即喝令黃鴻琪：「將收銀機內所有的現金放入袋子」，甲○○即繞過黃鴻琪身旁至收銀機處打開收銀台，並將其內所置放之現金新台幣（以下同）三千九百六十元及收銀機下方開放式抽屜內擺放硬幣之零錢盒二盒（共五千元）抽出後，裝於乙○○所攜帶之背包內，嗣乙○○又見櫃臺後方置物架放有零售散裝之香菸，即再喝令黃鴻琪以其之書包、店內購物袋裝置後交出，黃鴻琪因心生畏懼，乃與甲○○依其指示裝滿香菸，甲○○除拿取上開散裝香菸數包裝袋，亦自行自櫃臺下方取出未開封之整條香菸數十盒，裝滿四袋後交付乙○○，乙○○在取得香菸共一百五十五包及上開現金八千九百六十元後，隨即走出店外，步行至其前停放機車處，騎乘機車揚長而去，甲○○為掩人耳目，即先佯裝出門追乙○○未果後，再返回超商，告知黃鴻琪報警處理，嗣黃鴻琪向警方表示甲○○行跡有異，警方遂調閱甲○○之前科紀錄，發現其有強盜前科，而懷疑甲○○涉案，再調閱甲○○所持用之前開手機門號雙向通聯紀錄，發現案發前甲○○有與乙○○以行動電話通話，循線破獲，並於同年三月十五日持台灣士林地方法院核發之搜索票，搜索乙○○、甲○○之住處後，自乙○○之房內扣得中日超商之香菸一百五十五包等物。
二、案經黃鴻琪訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○坦承前揭事實有關其部分之犯行，被告甲○○則否認前揭事實有關其部分之犯行，然查前揭事實，除被告乙○○承認其部分外，被告甲○○亦供稱係其哥乙○○所為，並經證人黃鴻琪證述明確，證人何惠玲亦證稱被告甲○○有向其陳稱係其兄乙○○所為，及稱被強盜之香菸共有一百五十五包及現金八千九百六十元等，證人即承辦警員 胡憲安 亦證稱查獲之經過及查獲贓物之情形，並有查獲之贓物經被害人具領之贓物認領收據一紙（偵查卷第十九頁）、被告乙○○所持用之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄一份（偵查卷第三三至三七頁參照）及遭被告乙○○以菜刀砍擊之櫃檯遺留有刀痕長二公分左右，寬零點五公分深之凹洞之相片在卷可稽（詳偵查卷第一四八頁至一五一頁臺北市政府警察局士林分局函送現場刀痕比對照片參照），又被告乙○○於警訊時稱要前去中日超商行搶時知道係其弟甲○○值班，且被告乙○○亦稱其要去行搶時有打電話給被告甲○○要其配合，被告甲○○亦承認此事，復有通聯紀錄在卷可稽，而被告乙○○知中日超商當時只有被告甲○○一人，係被告甲○○所告知，為被告二人所承認，是被告乙○○始前往中日超商要行搶，顯然被告甲○○有配合之行為，而被告乙○○至中日超商時，發現被害人黃鴻琪在場，竟真正為強盜之行為，被告甲○○於被告乙○○至中日超商行搶時，其已一眼看出行搶之人為其兄乙○○，為被告甲○○於警訊、偵查中坦承在案（偵查卷第七頁背面、第八頁背面、第四十九頁），被告甲○○於警訊時亦稱被告乙○○不會傷害他，其未為阻止被告乙○○之行搶，竟還與之有默示之合致，配合被告乙○○之指示，並分擔參與構成要件之行為，迅速走入櫃臺內，順勢抓住黃鴻琪之右手靠壓於櫃臺後方，並對黃鴻琪稱：「不要動，歹徒要什麼就給他什麼」，而乙○○見狀隨即喝令黃鴻琪：「將收銀機內所有的現金放入袋子」，甲○○即繞過黃鴻琪身旁至收銀機處打開收銀台，並將其內所置放之現金及收銀機下方開放式抽屜內擺放硬幣之零錢盒二盒抽出後，裝於乙○○所攜帶之背包內，嗣乙○○又見櫃臺後方置物架放有零售散裝之香菸，即再喝令黃鴻琪以其之書包、店內購物袋裝置後交出，黃鴻琪因心生畏懼，乃與甲○○依其指示裝滿香菸，甲○○除拿取上開散裝香菸數包裝袋，亦自行自櫃臺下方取出未開封之整條香菸數十盒，裝滿四袋後交付乙○○等，亦經證人黃鴻琪證述明白，被告乙○○亦承認被告甲○○有交現金、香菸給他，被告甲○○亦為此承認，而證人黃鴻琪亦證稱被告甲○○當時相當奇怪，歹徒直視看不到之預藏現金拿出給歹徒，以最大型之袋子主動將裝藏放於櫃檯下整條之香菸給歹徒，並要證人黃鴻琪至地下室搬已損壞不能用之音響，而其時被告甲○○並未下班，亦無搬運之必要，被告甲○○顯有支開證人黃鴻琪之情，況被告甲○○於檢察官偵查時亦稱其至店內廁所打電話係想說店內有攝影機，怕會照到等，如其確係勸其兄乙○○，何以怕被拍到其有與外界通電話之情形，再證人即警員胡憲安亦證稱我們後來從甲○○之通聯紀錄發現在三點至六點間，有與乙○○密切聯絡，但我們之前從他的電話手機並沒有他撥打他哥哥乙○○，顯然是他事後刻意洗掉等（見偵查卷第八十八頁、原審卷第九十二頁），足見被告甲○○與被告乙○○有默示之合致，配合被告乙○○之指示，並分擔參與構成要件之行為，且事後被告二人又互為掩護，被告於檢察官偵查時稱警察有問我知道是誰作的，趕快講，我說我也不曉得是誰等，惟被告甲○○於警訊、偵查中已說一眼就看出是其兄乙○○行搶，被告乙○○於原審亦稱被告甲○○於事發之後即知係其去搶的，其於警員詢問時，竟稱不知是誰作的，被告乙○○於檢察官偵查時亦稱被告甲○○有打話給他，說他在作筆錄，被告乙○○稱只其一人為本件之行為，足見其有互為掩護之情，被告乙○○稱只其一人為本件之行為及被告甲○○稱其未配合，自不足採，再證人黃鴻琪雖於原審證稱被告甲○○當天講手機有越來越大聲之情形，但其亦證稱並未聽到內容，且其聽到時並無證據足以證明當時確係被告二人在通話，況被告甲○○於檢察官偵查時稱因我哥哥乙○○打電話來時，黃鴻琪沒在店裡，是後來他下來陪我聊天，我去廁所講電話時，黃鴻琪還未下來等（見偵查卷第七十六頁、第七十七頁），依被告甲○○上開之所述，被告二人通話時，證人黃鴻琪並不在場，尚難認定證人黃鴻琪聽到被告甲○○當天講手機有越來越大聲之情形，係勸阻其兄乙○○之情，又證人何惠玲雖於原審證述被告甲○○於中日超商任職，表現一向良好，負責人何惠玲也覺得其工作很盡責，甚至曾向被告甲○○表示再開一家店就要被告甲○○去當店長，而本件案發後，何惠玲知道被告甲○○之兄犯案實情，仍繼續僱用被告甲○○直至甲○○入伍為止，且其月薪有二萬四千元等情，惟證人何惠玲於發生強盜案時並未在現場，其主觀上認被告甲○○平時表現不錯，尚難以此為被告甲○○未參與本案之有利認定，再本件案發後之九十一年三月十五日，員警持原審所簽發之搜索票前往被告甲○○、乙○○兄弟住處搜索時，僅在被告乙○○之房間內搜出本案之香煙贓物，並未在被告甲○○之房間內搜出任何贓物等，惟被告甲○○明知強盜者即為其兄乙○○，不僅未加阻止，竟與之有默示之合致，配合被告乙○○之行為，並參與強盜罪之構成要件之行為，自為共同正犯，應就共犯全部之行為負責，尚難以未在被告甲○○之房間內搜出任何贓物，即認其未參與本件之犯行，此外，被告甲○○參與本件之犯行，復有前揭被告乙○○參與本案之事證可資證明，被告前揭之所辯，自無可採，被告二人之本件事證明確，犯行均堪以認定。
二、按刑法上強盜罪之所謂強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為，最高法院二十年非字第八四號判例、二十二年非字第三一七號判例意旨可資參照。是只須行為人對行為客體或行為客體以外之人或物，施以強制之不法腕力使人不能抗拒即屬強暴；而以言詞或舉動，顯示加害他人之意思使人不能抗拒，即屬所謂之脅迫行為。被告乙○○手持菜刀往中日超商櫃檯砍擊，並配合此舉動向店員脅迫稱：「不要動，把錢交出來」等語，其所使用者顯已屬強制之不法腕力而該當強暴行為及以舉動顯示加害他人身體之意思甚為明確。又刑法第三百二十一條第一項第三款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊或強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院七十九年台上字第五二五三號判例意旨可資參照。被告乙○○持以強盜財物之菜刀，係金屬作成，砍擊堅硬之櫃檯尚能造成深刻之凹痕，顯然用以攻擊人體足以致傷，當甚明確，自屬刑法第三百二十一條第一項第三款所稱兇器，要無疑義。被告二人犯強盜罪而有第三百二十一條第一項第三款之情形，核係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，被告二人有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，又被告二人原係要配合演戲遭遇強盜實為侵占之犯意，惟被告乙○○至中日超商時，見黃鴻琪在場後，變更原犯意而為強盜之行為，是被告二人尚未著手於變易持有為所有之侵占之行為，即為強盜之行為，是尚難認被告二人有侵占之犯行，檢察官就此亦未起訴，本院自不得併予審理，被告甲○○曾因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑三年九月確定，於民國九十年九月八日執行完畢，有被告甲○○之全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
三、原審審理結果認被告乙○○罪證明確，據以論罪科刑固非無見。惟按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院七十三年台上字第二三六四號判例著有明文，查本件被告甲○○明知強盜者即為其兄乙○○，不僅未加阻止，竟與之有默示之合致，配合被告乙○○之行為，並參與強盜罪之構成要件之行為，自為共同正犯，應就共犯全部之行為負責，原判決認本案並無任何被告甲○○與乙○○於事前就強盜中日超商互為謀議之明確證據，遽採被告甲○○之辯解，以被告甲○○犯罪不能證明，而為其無罪之諭知，尚有未洽，公訴人就此指摘原判決此部分不當而提起上訴，尚非無理由，應將原判決此部分撤銷改判，被告乙○○以原審判刑太重而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有前揭之可議，仍應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌酌被告乙○○僅因一時缺錢，即深夜持刀強盜財物，對社會治安危害甚鉅，被告甲○○明知強盜者即為其兄乙○○，不僅未加阻止，竟與之有默示之合致，配合被告乙○○之行為，並參與強盜罪之構成要件之行為，被告乙○○並無任何前科紀錄，犯後坦承其部分之犯行，尚無具體傷害人之行為，所強盜財物價值不高，被告甲○○為其兄乙○○所為，已有前科，不知謹慎，及被害之中日超商負責人何惠玲亦已表示原諒被告及其犯罪時所受之刺激、品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又刑法上之酌量減輕，必其犯罪情狀確有可憫恕時，始得為之，亦即必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，最高法院四十五年臺上字第一一六五號判例、五十一年臺上字第八九九號判例要旨可資參照。被告乙○○身強力壯，僅因一時失業，欠缺家庭生活費用，竟起意強盜犯案，客觀上並無何可資引起一般人同情之處，被告甲○○前已有強盜之行為，經判決確定在案，竟不知改過，竟與其兄配合為之，且此等強盜便利超商之行為正為社會近來囂張殘暴之代表，而為一般社會大眾所深惡痛絕者，殊無堪資憫恕可言，自無刑法第五十九條酌減其刑之適用，此外，被告乙○○持以強盜財物之菜刀，係其由家中取出，而其案發當時係居住於其父之家中，業據其供明在卷，該菜刀既由其父家中取出，衡情應屬其父所有而並非其所有，且案發後已丟棄遺失，亦據被告乙○○供陳明確，衡情應已滅失，尚不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三十日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官劉壽嵩法官許宗和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖艷莉中華民國九十二年十二月三十日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。