裁判字號：最高法院95年台非字第280號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第二八０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十五年三月二日第一審確定判決（九十五年度訴字第六四０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一八五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又毒品危害防制條例係於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行。修正後第二十條規定：『犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。』第二十三條規定：『依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。』第二十條修正理由為：『二、……爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或交付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。故於第一項增列＜初＞犯，以資與再犯區別，凡依本條例規定觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。……五、第三項修正理由如下：㈠、現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。㈡、觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。㈢、現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。』第二十三條修正理由為：「……四、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：㈠、受觀察、勒戒人或受強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收取其實效， 爰施 以刑事處遇……。』依上揭立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院九十五年度台上字第一０七一號判決參照）。查本件被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年六月十三日觀察勒戒執行完畢，經台灣高雄地方法院檢察署以八十九年度毒偵字第二四五一號為不起訴處分確定，又於五年內九十四年四月二十二日二十二時四十五分回溯二十四小時內某時，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官，以九十四年度毒偵字第四九四七號聲請簡易判決處刑，由台灣高雄地方法院於九十四年十一月十四日以九十四年度簡字第六三三一號判處有期徒刑三月，並於九十五年一月二十一日確定。有刑案資料查註表在卷可稽。被告既曾於『五年內再犯』，且經法院判處罪刑確定，依公訴事實，被告復又於九十四年十一月十八日二十時三十分往前回溯二十四小時內某時，再度因連續施用第一級毒品 海洛英 而為警查獲等情，即非屬該條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。原確定判決認為檢察官之起訴程序違背法律規定而諭知不受理之判決，即有判決適用法則不當之違背法令，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按犯毒品危害防制條例第十條之施用第一級、第二級毒品者，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪者，即應逕為刑事處遇，毋庸再行觀察、勒戒或強制戒治等程序；然若係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯者，則應重新依該條例第二十條第一項、第二項之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之程序，於強制戒治程序執行完畢後始由檢察官為不起訴處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定；而非直接加以追訴或裁定交付審理，此觀毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之規定甚明。而考諸各該規定之立法理由，上開條例第二十條第三項：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」其所稱「五年後再犯」，解釋上應僅限於施用第一級、第二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內，均未再為任何施用第一級、第二級毒品之犯行者，始足當之；倘五年內曾經再犯，縱其三犯（或三犯以上）施用毒品之時間，在初犯受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理。本件被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國八十九年六月十三日觀察勒戒執行完畢，經台灣高雄地方法院檢察署以八十九年度毒偵字第二四五一號為不起訴處分確定，又於五年內之九十四年四月二十二日二十二時四十五分回溯二十四小時內某時，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第四九四七號聲請簡易處刑，由台灣高雄地方法院於九十四年十一月十四日以九十四年度簡字第六三三一號判處有期徒刑三月，並於九十五年一月二十一日確定。有刑案資料查註表在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，而依公訴事實，被告復於九十四年十一月十八日二十時三十分往前回溯二十四小時內某時，再度因連續施用第一級毒品海洛英而為警查獲等情，揆之首開說明，即非屬該條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。乃原確定判決以被告前因施用毒品案件，經該院以八十九年度毒聲字第三三六九號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於八十九年六月十三日執行完畢釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年六月十三日以八十九年度毒偵字第二四五一號不起訴處分確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份附卷可稽。本件檢察官起訴被告施用第一級毒品之犯罪時間為九十四年十一月十八日二十時三十分許，經警採尿時起回溯二十四小時內某時許，係前開觀察勒戒執行完畢釋放（即八十九年六月十三日）五年後所為，本件自應由檢察官聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒。公訴人逕予起訴，其起訴應屬違背程序，不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決云云。依首開說明，原確定判決即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原確定判決尚非不利於被告，應將該判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十五年十一月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月十七日
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