裁判字號：最高法院95年台上字第6154號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六一五四號上訴人甲○○選任辯護人 陳鴻謀 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二月二日第二審更審判決（九十二年度上重更㈠字第三九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第四二五二號、九十年度偵緝字第一七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：（一）上訴人於偵訊時供稱「一些我帶回去，一些我弟弟留下」、「以前放和美家外面的草叢中，包括我弟以前留下來的」，於原審亦稱上開毒品係其弟 陳文正 入獄前所留下。證人陳文正於原審證稱「我是在台中市被查獲的，查獲前我將二十多兩一大包海洛因，價值新台幣（下同）一百萬至一百二十萬元左右……毒品是在被查獲前一、二天先放在彰化縣家中的房間內，但警察並沒有查獲」、「我沒有分裝，毒品的數量我不知道有多少」，則本件查獲之毒品應係陳文正所留。原判決遽認係上訴人意圖賣出得利所販入，採證法則顯屬可議。（二）原判決對於上訴人於何時、何地、向何姓名之人販入毒品海洛因及安非他命，於事實欄均無明確記載，僅記載抽象不確定之「不詳時間」、「不詳地點」、「不詳姓名之人」，不足為適用法律之依據。（三）原判決既謂海洛因及安非他命係上訴人所販入，則其購入價格為何、經濟能力是否足敷負擔一次購入如此數量甚鉅之毒品？有無須販賣始足以維持等情形？且無證據證明上訴人一次販入後已將毒品售出得利。上訴人倘因意圖賣出得利而同時販入毒品，何以遲未賣出？此均與判斷上訴人有無營利販賣毒品有關，原審未予調查，有調查未盡之違誤。（四）原判決於事實欄記載上訴人係「販入」海洛因及安非他命，惟理由卻載稱所查獲之海洛因、安非他命均係上訴人在外「取得」後攜回住處，而非陳文正所留，前後不相一致；又起訴書犯罪事實記載警方在台中市○○路查獲之海洛因及安非他命重量分別為「一四五點四公克」及「一二四點五公克」，原判決則認定其重量為「一三六點○六公克」及「一二○點四一公克」，顯不相同，未說明原因，尚嫌理由不備。（五）原判決變更檢察官所引毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之起訴法條，適用同條例第四條第一項、第二項論處上訴人罪刑，未於審判期日告知起訴罪名之變更，所踐行之訴訟程序，自有未合等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，依想像競合犯之例，從一重改判論處上訴人甲○○以販賣第一級毒品罪刑，係依憑上訴人之部分供述（承認持有被查獲之海洛因及安非他命，惟否認有販賣犯行），扣案之研磨機一台（驗出海洛因殘留）、夾鏈袋八大包、海洛因（驗後）二十九包及十四包（驗餘總淨重七百十七點四九公克）、安非他命（驗後）四十七包及四包（驗餘總淨重六百八十三點七九公克），及法務部調查局鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、憲兵司令部鑑驗通知書等證據，為論罪之依據。並敘明（一）案內第一次被警查獲之毒品，上訴人雖以係其弟陳文正於入獄前所留下供其施用為辯。然海洛因及安非他命均屬物稀價昂，如陳文正確將毒品藏放家中，對其數量應知之甚詳。惟依證人陳文正對其所謂遺留家中之毒品數量若干，先後所供差異甚大，已難認上訴人所辯及陳文正之所述為實在，而可採信。又陳文正係民國八十三年三月十八日經檢察官發監執行，上訴人所犯煙毒罪則於八十六年一月十八日入獄執行，八十七年七月六日假釋出監。如依上訴人之所供，似謂上訴人除於陳文正入監以迄其自己入獄執行前約三年期間，並包括其在監執行約一年六個月期間，均持續保管上開毒品不輟，前後長達三、四年之久，顯然悖乎常情。是其所辯毒品為陳文正遺留，即非真實。應以上訴人於偵查中所供係「自己帶回去的」，為可憑採。（二）至第二次所查扣之毒品來源，據上訴人初稱亦係陳文正所留下，嗣則改稱是向 余朝 購買，又稱係第一次被查獲逃逸時，伊將部分毒品一併帶走者；並謂因與 余文雄 羈押於同舍房，余文雄唆使伊說是向其兄余朝購買，期能交保云云。證人余文雄亦附和其說詞。但原審勘驗余文雄與乃兄 余文炳 在台灣台南監獄會面之錄音帶內容，查知實係上訴人透過余文炳教導余文雄如何出庭證述，足見余文雄所證及上訴人所供向余朝購買之情詞，均非可採。又所稱陳文正留下一節，既已不足採取。是本次扣案毒品，應如上訴人所供，係其於第一次被查獲當日從住處逃逸所攜出者，為可採信。（三）本件二次查獲之毒品來源同一，均屬上訴人在外一次取得後攜回住處藏放。而海洛因、安非他命為法律懸禁持有之違禁物，取得不易，交易價格高昂，尤其所涉刑責非輕，遭警查獲風險亦高。本件依其數量甚多，當無可能係由其他人「無償」交付。上訴人雖堅不吐實，以致無法查得其販入之時地、對象及價格，惟係上訴人於查獲前，向不詳姓名之人所購入者，要無疑義。（四）第一次扣案之海洛因純度達百分之八四點四八（第二次查扣者其純度為百分之三十上下），非經再次稀釋，難供施用。惟一經稀釋，勢將使總量增加，相對可供施用之日數亦比例增加。如謂上訴人僅係單純欲供施用，自無必要持有如此鉅量及高純度之海洛因。況持有鉅量毒品，除有保存不便之因素外，更有被查獲之高度風險。衡以上訴人持有之數量，實已遠超過一般施用者所持有之合理數量。兼以又一併查獲有研磨機（驗出有海洛因殘留）及可供販賣之用、數量甚多之夾鏈袋等物，以及已分裝完成（計海洛因四十三包、安非他命五十一包）等情，則上訴人如無販賣以牟取買賣價差利得之意圖，實無購入數量如此龐大之毒品之理由。準此，上訴人係基於營利意圖而販入，至為明確。所辯僅供己施用，自屬無稽，而非可採。上訴人於販入後，縱尚未實際賣出，仍無礙於其販賣罪責之成立。而以上訴人所辯無營利販入之意圖，如何為不可採，已予指駁說明。核其論述，與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背。且查（一）販賣毒品罪不以販入之後復行賣出為構成要件，亦不以得利為必要，祇須以營利為目的，將毒品予以購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。故販入毒品之價格、時間、地點及對象，並非本罪構成犯罪事實之要素，縱未記載或記載有疏漏，如已達可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，即於判決結果無影響，自不生違背法令之問題。原判決已說明因上訴人對於如何販入上開毒品拒不吐實，以致無法查得其販入之價格、時間、地點及對象。因認上訴人係於第一次查獲前之某不詳時間、在不詳地點，向不詳姓名之人，營利同時販入上開毒品一批，經以研磨機研磨海洛因加以分裝，伺機販售他人得利，已於事實及理由欄為認定及記載。此項記載已達於可得確定之程度，而無礙於同一性之辨別，自不生足以影響判決結果之違背法令問題。至於上訴人經濟狀況如何、是否有資力一次大量購買毒品、販入後何以遲未賣出？凡此，均與上訴人是否觸犯販賣毒品罪名之認定，無所關涉，而不具調查必要性，原審縱未調查，亦無所謂調查未盡之違法可言。（二）原判決於理由內載敘扣案之毒品係上訴人在外「取得」後攜回住處，主要在於說明非如其所辯係陳文正所遺留之物，繼而論敘該等毒品非「無償取得」之理由，自屬事實欄所載認之「販入」（有償取得），其事實認定與理由說明並無不相一致之違法。至所載毒品重量，分別為驗前毛重及驗後淨重，此見原判決理由二、(四)之記載即明，亦無理由矛盾之情形。（三）刑事訴訟法第九十五條規定「訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。此項規定固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。本件檢察官起訴上訴人觸犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌。於原審法院前審即已變更起訴法條，論處上訴人以同條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪刑。嗣於原審更審審理過程中上訴人具狀答辯略稱：「本案被告持有扣案之毒品係供其一己所施用，絕非係意圖販賣而持有，更非供販賣之用而向他人所購入」等語（見原審卷第五五頁），顯然上訴人就所犯之罪名，究為意圖販賣而持有毒品罪，抑為販賣毒品罪，已知所防禦並已提出防禦。縱未再次告知應變更之罪名，既於上訴人之防禦權無所妨礙，原審從一重改依販賣第一級毒品罪處斷，尚難認有突襲裁判之違法。至其他上訴意旨，係對原審採證認事之職權行使，及原判決已說明論駁之事項，徒憑己意再事爭辯，或任意指摘。與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十一月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月十五日
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