裁判字號：最高法院95年台上字第6155號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六一五五號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○（原名林慧湄）
丁○○共同選任辯護人 謝志嘉 律師被告乙○○選任辯護人 李永然 律師
陳淑芬 律師被告甲○○上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年六月三十日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第一０八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第一五四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人即被告丙○○、丁○○部分無罪之判決，改判論處丙○○、丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑；及維持第一審諭知被告乙○○、甲○○部分之無罪判決，駁回該部分檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。故審理事實之法院，遇有被告對於自白非任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查，並依調查所得詳述其得心證理由。被告丁○○抗辯其於法務部調查局花蓮縣調查站（下稱調查站）所為之自白，有以不正方法取供之情形（見原審卷第一二八頁）。原審調取該詢問錄影帶為勘驗，雖以「丁○○於調查站應詢時，神態自若，與承辦調查員有說有笑，並於應詢之末後坦言稱：『做我們這行的，就是邊緣人，我們做這麼多年，隨時都有心理準備，只要不要拿人家的錢，不要做的太離譜，能辦幾年就辦幾年，關出來以後再說，因為只要你不要拿錢，關的刑度不會太高』。詢問終了後，調查員尚對丁○○稱：『對不對？不對的話我們馬上改（筆錄），整篇不對重做也可以』。經丁○○當場逐字、逐行詳細閱覽上開詢問筆錄內容，再由調查員配合丁○○之意思逐處更正後，始完成調查筆錄之製作。丁○○於勘驗上開錄影帶後，對其勘驗內容並無爭執，且亦坦承：『因為詢問我的調查員 李大衛 過去辦案的時候，我曾幫過他，所以我們彼此認識，所以在應訊的時候，心理上會比較輕鬆』」等由，說明丁○○於調查站之陳述係出於其自由意志（見原判決第四頁第二至十七行）。然稽之卷內所製作之「調查局詢問丁○○錄影帶觀察報告」（下稱觀察報告），其第一項就本件調查員詢問過程之全部情狀記載：⑴本件調查員詢問過程中，大部分為調查員詢問，被告沉默不語，就算被告回答，調查員亦稱被告在胡扯，然後指向特定回答之內容＜鎮長丙○○找乙○○來提供三家廠商之估價單＞，問被告是否如此，通常被告沉默不語，偶而笑而不答，或是開口承認調查員所述之部分事實。⑵詢問自下午二點左右至夜間七點（被告於十七時零五分同意接受夜間訊問），整整五小時，被告皆未曾離開過受詢問之房間。調查員之訊問並未連續為之，常常問完一個問題之後，停頓五至十五分鐘未提任何問題。整個詢問過程就是如此停停走走的進行。⑶調查員對被告稱：「這件案子不是丙○○做的就是你做的，你要怎麼回答我？」被告沉默（十六時二十分二十秒）。⑷詢問過程中，被告除本案以外之問題外，與調查員有說有笑，並指稱其有心理準備會被判刑，而且沒有收錢，所以被判刑度不會太重。而第二項所指與本案待證事實相關之詢問部分（分為本案部分、閒聊部分、詢問終了詳閱筆錄部分），其本案部分係自「十六時二十三分五十秒」起開始詢答，迄於「十六時三十一分五十八秒」；閒聊部分（神態自若、有說有笑）起於「十八時四十四分十六秒」（見原審卷第一一五至一一六頁）。如若上開觀察報告之記載無訛，則丁○○就本案部分之陳述，似係起始於前述⑶調查員對被告稱：「這件案子不是丙○○做的就是你做的，你要怎麼回答我？」被告沉默之後。而在五個小時之詢答全程中，似亦不無出現有調查員類似誘導訊問、或對於丁○○之回答，稱其為胡扯，以及詢問過程斷續不連貫之情形。上開觀察報告所載第一項，既係就丁○○於民國八十七年四月五日下午二時起至七時止，接受調查員詢問時全部過程之紀錄概況，則依其所載情形，是否足以影響丁○○於「十六時二十三分五十秒」起就本案部分之任意性陳述？原判決未綜合全部詢問過程為觀察、說明，僅採擷自「十八時四十四分十六秒」之後閒聊部分之情況，資為認定丁○○於調查站之陳述係出於自由意志，並謂其調查筆錄具有較可信之特別情況，自嫌理由欠備。
（二）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，始得為證據。則被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，須兼具可信性、必要性兩種要件，方得採為證據。至於是否符合前開要件，事實審法院除應衡酌該等筆錄作成之外部情況，就該等陳述適法與否（可信性）為整體之考量外，另須就該等審判外之陳述內容，是否與發現真實，有重要關係等事項（必要性），予以判斷，且於理由內就此為必要之說明，始屬適法。原判決僅泛言丁○○先前於調查站所為審判外之陳述，與其於審判中之陳述並不完全相符，「為證明本案犯罪事實所必要」，依上開規定，自得採為丙○○有罪之證據（見原判決理由壹、二<二>），並未具體論述該等審判外之陳述如何兼具必要性之要件，揆之上開說明，即非適法。（三）事實審法院本於調查所得之資料，以供述證據認為一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原判決採取丁○○於調查站之供述，認定事實欄所載三件工程（下稱系爭工程）係丙○○指示交給羅極企業有限公司（下稱羅極公司）之乙○○估價等情。然丁○○於第一次發回更審前原審，供稱伊係依據課長甲○○在主管會報中交待系爭工程，苦思不知如何處理，剛好乙○○前來拜訪鎮長，乃向其請教成品與設計等問題，及蒐集資料，並非鎮長交待找乙○○；於更㈡審時供稱不是由鎮長、課長指示交由羅極公司承包（見原審上訴卷<一>第四八、四九頁，更㈡審卷第七一頁）。更㈠審時，證人甲○○結證稱系爭工程在二年前就爭取，公文由收發交給建設課，鎮長在主管會報上指示伊來處理，系爭工程本即是丁○○的業務，鎮長未交待伊將系爭工程交給乙○○之羅極公司承做。證人丁○○則證稱系爭工程係由課長甲○○於二月十幾號交辦，亦即簽呈前幾天，因伊對廣告設計不熟悉，故而請教乙○○各等語（見更㈠審卷第一一五、
一一六、一一九頁）。互核以觀，丁○○先後之供述不盡相同，亦與甲○○之證述有所歧異。原判決並未詳實說明如何取捨之理由，即遽為前揭認定，難謂無理由不備之違誤。（四）無罪之判決書，如對於被告不利之證據不採，應詳述其不予採取之理由，否則即屬理由不備。原判決採信丙○○、丁○○所供得標廠商羅極公司負責人乙○○係丙○○直接介紹給丁○○認識，並未透過甲○○，甲○○不知丁○○未進行實質之比價，難認甲○○與丙○○、丁○○有圖利羅極公司之犯意聯絡，而為甲○○有利之認定。然查丁○○於檢察官偵查中供稱「……我編預算時是依鎮長及課長之指示交辦並逐項辦理」，並供認課長甲○○明知其未曾訪價、查價（見八十七年度偵字第一四五四號卷<二>第三四頁正面末行、反面第一行，第三八頁反面第六行）。又甲○○於調查站即坦承認識乙○○；並於檢察官訊以如何認識時，據甲○○答稱「鎮長有請他來」等語（見同上偵查卷<一>第三二頁、卷<二>第三九頁正、反面）。如若所供無訛，似難認甲○○為不知情而僅止於進行書面審核時疏於監督而已。原審未詳為勾稽，深入查證，並對上開不利於甲○○之證據不採，復未說明不予採納之理由，自有調查未盡及理由欠備之違法。（五）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，亦可成立共同正犯，但以聚合二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」為限，不包括二個或二個以上之行為，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱使該自然人為法人之負責人，因財產權係各自獨立，法人之財產法益並不完全等同於該法人負責人之財產法益。是依據法令從事公務之人員，即非不得與無此身分之法人之負責人共同圖利該法人，而成立圖利罪之共同正犯。本院第一次發回更審時，即指明應查明羅極公司是否實質為乙○○之一人公司，以及丙○○、甲○○、丁○○為從事公務之人員，何以甘冒違法而圖利由乙○○負責之羅極公司？此攸關乙○○與丙○○、丁○○等人究為聚合犯或對向犯之認定。乃原審仍未詳加調查說明，致原有瑕疵依然存在，復遽謂「乙○○係羅極公司之董事兼總經理，就羅極公司追求最大營業利益之目的而言，兩者間之利害完全一致。故乙○○與羅極公司俱屬公務員即林慧湄、丁○○之圖利對象，與林慧湄、丁○○係處於對向犯之地位」，而為乙○○有利之認定，自難謂無判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由壹、六不另為諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月十五日
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