裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第447號刑事判決
裁判日期：民國100年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第447號上訴人即被告 粘啟源 選任辯護人 洪世崇 律師
許惠珠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1457號中華民國100年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第25694號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
粘啟源犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表三編號1至3所示之物均沒收，扣案附表三編號4所示之物沒收銷燬之；又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，扣案附表三編號5所示之物沒收銷燬之，扣案附表三編號6至7所示之物均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，扣案附表三編號5所示之物沒收銷燬之，扣案附表三編號6至
7所示之物均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯販賣第二級毒品罪，未遂，累犯，處有期徒刑參年，扣案附表二編號3至
28、附表三編號5所示之物均沒收銷燬之，扣案附表三編號6至
7所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表二編號3至28、附表三編號4至5所示之物均沒收銷燬之，扣案附表三編號1至3、6至7所示之物均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得共新臺幣肆萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、粘啟源前因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第2885號判決判處有期徒刑1年6月，經本院以90年度上訴字第1228號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1年3月，嗣由最高法院以93年度台上字第4959號判決上訴駁回確定；復因偽造文書案件，經臺灣臺東地方法院以95年度東簡字第
165號判決判處有期徒刑2月確定，上開案件接續執行，於民國95年11月13日假釋出監並付保護管束，甫於96年3月19日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。
二、詎粘啟源猶不知悛悔，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，又嗎啡業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，亦不得非法持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈及第一級毒品嗎啡之犯意，於98年3月中旬某日，在高雄市仁武區團管區前某處，以新臺幣（下同）35,000元向真實姓名、年籍不詳綽號「阿標」之成年男子，購買具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈10顆、具有殺傷力之直徑9.0±0.5mm非制式子彈4顆、具有殺傷力之直徑9mm非制式子彈1顆（下稱系爭槍彈）後而無故持有，復於上開時地、購入系爭槍彈之際，同時無償收受由綽號「阿標」之成年男子所交付之嗎啡錠83顆（驗前淨重8.975公克、驗後淨重8.96公克）而持有之。
三、粘啟源復明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並以其所有門號0000000000號之行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，分別為以下行為：
㈠於99年4月下旬某日，在高雄市○○區○○街某處，向真實
、姓名年籍不詳綽號「 大胖仔 」之成年男子，販入如附表二所示之甲基安非他命後，於99年7月26日晚上7時28分許，以其所有門號0000000000號之行動電話與 鄧惠文 所使用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥由粘啟源販賣重約半兩之甲基安非他命1包予鄧惠文，粘啟源即自上開向「大胖仔」購得之甲基安非他命中取出如附表二編號1所示之甲基安非他命，旋於當日晚上8時14分許，駕車抵達高雄市大社區某萊爾富超商附近與鄧惠文碰面，鄧惠文隨即上車，粘啟源即在該車上將如附表二編號1所示之甲基安非他命1包交予鄧惠文，並當場收受由鄧惠文所支付之20,000元價金，以此方式販賣甲基安非他命毒品予鄧惠文1次。
㈡復於99年8月2日下午3時23分許，以其所有門號0000000000
號之行動電話與鄧惠文所使用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥由循前開模式，由粘啟源販賣重約半兩之甲基命1包予鄧惠文，粘啟源即自上開向「大胖仔」購得之甲基安非他命中取出如附表二編號2所示之甲基安非他命1包半兩，旋於當日下午3時23分後某時許，駕車抵達上開萊爾富超商附近與鄧惠文碰面，鄧惠文隨即上車，粘啟源即在該車上將如附表二編號2所示之甲基安非他命1包交予鄧惠文，並當場收受由鄧惠文所支付之20,000元價金，以此方式販賣甲基安非他命毒品予鄧惠文1次。
㈢嗣於99年8月24日中午12時25分許（起訴書誤載為下午2時
許，應予更正），以其所有門號0000000000號之行動電話與鄧惠文所使用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方已在電話中談妥循前開2次交易模式，由粘啟源販賣重約半兩之甲基安非他命1包予鄧惠文，粘啟源即自上開向「大胖仔」購得之甲基安非他命中取出如附表二編號3所示之甲基安非他命1包，旋於當日下午2時許，駕車抵達高雄市○○區○○路○○○號7-11便利商店前與鄧惠文碰面，鄧惠文隨即上車，欲循前開模式與粘啟源交易甲基安非他命之際，為警當場查獲而未遂，並在前揭車內扣得粘啟源尚未交付給鄧惠文之甲基安非他命1包（即如附表二編號3所示者）及其所有供聯絡販賣甲基安非他命事宜所用之門號0000000000號行動電話
1支，並經警持搜索票前往粘啟源位於高雄市○○區○○○路○○○號住處執行搜索，於屋內查獲甲基安非他命1包（即如附表二編號13所示）、嗎啡錠1瓶（共83顆），另為警持搜索票在粘啟源位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處執行搜索，復於屋內扣得上開向「大胖仔」購得之甲基安非他命（含1大包、23小包，毛重、淨重詳如附表二編號4至
12、14至28所示）、其所有供販賣甲基安非他命所用之電子磅秤2台、其所有預備供其販賣甲基安非他命所用之空夾鏈袋1包，以及系爭槍彈而知悉上情。粘啟源並於偵查及審判中自白有前開事實欄三㈠㈡㈢之犯行。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱海巡署南部巡防局）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、卷附海岸巡防總局南部地區巡防局高雄機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份（受執行人：粘啟源），此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
二、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告5紙（報告編號：0000-000至0000-000）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告2紙、內政部警政署刑事警察局99年10月12日刑鑑字第0990130117號鑑定書，高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告13紙（報告編號：0000-000至0000-000、0000-0
00、0000-000），此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。
本件鑑定係經受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人鄧惠文於檢察官偵查中所為之陳述（見偵查卷第61頁至第62頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告或其辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決除上開證據外之其餘所引用之證據，其中屬於傳聞證據之部分，均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告粘啟源於偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人鄧惠文於偵查中結證之情節大致相符，證人 鄧蕙文 於偵查中結證稱：8月4日14時許，我○○○鄉○○路○○○號之便利商店前被警方查獲時，我上被告粘啟源的車子，是要去向他購買2萬元的安非他命，重量約半兩；我交付2次2萬元給粘啟源用以購買安非他命，7月26日及8月2日等語（見偵查卷第61頁至第62頁），並有扣押附表二、三所示之物品可資佐證，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品清單各3份、現場蒐證暨扣押物品照片37張、被告持用0000000000號行動電話與鄧惠文持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳細通話內容如附表一所示）、鄧惠文之尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可佐（見警卷第29頁至第47頁、第58頁至第76頁、第18頁、偵查卷第80頁）。又扣案之系爭槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍改製之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另扣得之子彈15顆，其中10顆均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，可擊發，皆具殺傷力；另5顆為非制式子彈，其中4顆係由金屬彈殼組成直徑9.0±0.5mm非制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認均具殺傷力；另1顆則為金屬彈殼組合直徑9mm之非制式子彈，經試射可擊發，亦具殺傷力等情，有刑事警察局99年10月12日刑鑑字第0990130117號鑑定書1份在卷可按（見原審卷第73頁至第74頁）；而扣案之白色扁圓錠
1瓶（內含83顆，驗前淨重8.975公克、驗後淨重8.96公克）經送驗結果，均屬第一級毒品嗎啡無疑，扣案之3包晶體（含1大包25小包，詳細毛重、淨重之記載如附表二編號3至28所示）經檢驗結果，確屬第二級毒品甲基安非他命無訛，則有高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）0000-0
00、0000-000、0000-000號檢驗報告附卷足憑（見原審卷第
114頁至第115頁、第118頁），另扣案之電子磅秤2台（如附表三編號5所示），該等電子磅秤上均經驗出甲基安非他命陽性反應，亦有高醫0000-000、0000-000號鑑驗報告各
1紙存卷可參（見原審卷第126頁至第127頁），均足以作為佐證。
二、政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣甲基安非他命之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件被告上開販賣第二級毒品犯行，雖均無從知悉其利得，然揆諸前開說明，倘被告無利可得，又豈會甘冒重刑之風險，將毒品販售並交付予證人鄧惠文，足徵被告於販入、販出甲基安非他命之間，應有相當利潤賺取，從而，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之所為，確有牟利意圖乙節，亦可認定。是綜上各情，堪認被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈及持有第一級毒品、販賣第二級毒品既遂、未遂等犯行，均堪認定。
三、論罪部分：㈠按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致時，縱使販賣者未實際交付毒品，仍應認已著手販賣毒品之實行。亦即販賣毒品，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為（最高法院98年度台上字第3885號判決參照）。本件被告99年8月24日中午12時25分許，以其所有門號0000000000號之行動電話與鄧惠文所使用門號0000000000號行動電話聯絡，被告於通話過程（如附表一編號4所示）中詢問鄧惠文稱：「那個一樣嗎？」，鄧惠文則答稱：「對，一樣！」之對話內容，係指跟99年8月2日下午其等交易甲基安非他命之數量（半兩）、價錢（20,000元）都一樣之意乙節，業據證人即共同被告鄧惠文於偵查中供證明確（見偵查卷第9頁），並參以被告與鄧惠文於遭警查獲前已有如事實欄三㈠、㈡所示之毒品交易，其模式均係由其等先以上開行動電話相互聯絡，即由被告持半兩之甲基安非他命，駕車至鄧惠文所指定之地點，再由鄧惠文上車，支付20,000元之代價給被告以取得毒品等情，足認被告與鄧惠文於99年8月4日以上開行動電話互為聯絡時，即已就買賣甲基安非他命之數量、金額等重要內容達成合意，揆諸前開說明，被告自已著手於販賣毒品之實行，嗣於同日下午2時許，於被告駕車抵達高雄市○○區○○路○○○號7-11便利商店前，鄧惠文上車欲與被告為毒品及其對價交付之際，為警當場查獲，方未達於既遂階段無疑。
㈡次按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之成立
，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂。從而如意圖營利而販入毒品後，第1次售賣行為，認係接續原先販入之犯意而為，不論其售賣行為既遂或未遂，即應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立1個販賣毒品既遂罪。其第2次以後即以其售賣行為是否既遂，論其販賣毒品既遂或未遂。而同條例第5條第1項之意圖販賣而持有毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第一級毒品，苟以主觀上營利售賣意圖而販入第一級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級毒品罪既遂罪責；若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級毒品後，嗣始起意為圖營利而售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則應依意圖販賣而持有第一級毒品罪論處（最高法院98年度台上字第3108號判決要旨參照）。本件被告粘啟源係於99年4月下旬某日，在高雄市○○區○○街某處，向真實、姓名年籍不詳綽號「大胖仔」之成年男子，販入如附表二所示之甲基安非他命後，再分別於如事實欄三㈠至㈢所示之時地販賣予鄧惠文牟利，則依上開判決意旨，應認被告於上開時地販入如附表二所示之甲基安非他命後，於其在如事實欄三㈠所示之時地販賣如附表二編號1所示之甲基安非他命予鄧惠文時，即接續原先犯入之犯意而成立1次販賣行為，至如事實欄三㈡、㈢所示犯行，則係另行起意，而應依法分別論處。又如事實欄三㈢所示之犯行，乃被告將其以營利售賣意圖自「大胖仔」處販入之毒品另為售銷，並已於著手賣出行為，因遭警查獲而未得逞，自應論以販賣未遂而非意圖販賣而持有之罪。
㈢又被告於98年3月間某日收受綽號「阿標」之成年男子所交
付之嗎啡錠83顆（驗前淨重8.975公克、驗後淨重8.96公克）而持有之，而98年5月20日（生效施行日為98年11月20日）修正前毒品危害防制條例第11條第4項規定「持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
」，行政院據此訂立轉讓、持有毒品加重其刑之數量標準，規定持有毒品第一級毒品淨重達5公克以上者，加重其刑至
2分之1；修正後毒品危害防制條例則刪除第11條第4項規定，並將同條第3項修正為「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10
0萬元以下罰金。」是就持有毒品達於一定數量，應加重其刑之規定，固於被告收受前開嗎啡碇後有所修正，然被告持有第一級毒品嗎啡之行為既屬行為之繼續，其持有之時間自前開收受之日起已繼續至99年8月4日為警查獲止，自無新舊法比較適用之問題，應逕行適用現行毒品危害防制條例之規定，因被告所持有之第一級毒品之純質淨重並未超過10公克，而不予加重。
㈣核被告粘啟源如事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例
第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪：如事實欄三㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄三㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴人雖認被告如事實欄三㈢所為，係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，惟被告既係將其以營利售賣意圖自「大胖仔」處販入之毒品另為售銷，而於著手賣出行為之際，遭警查獲始未得逞，就此部分犯行自應論以販賣未遂而非意圖販賣而持有之罪，公訴意旨容有未恰，然因二者社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告事實欄三販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告事實欄二持有系爭槍、彈、第一級毒品嗎啡等3罪，係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。被告前開非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及販賣甲基安非他命2次既遂、1次未遂犯行，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。再被告雖已著手於如事實欄三㈢所示之犯行，惟尚未完成交易即為警查獲，屬未遂階段，應依刑法第25條第2項規定，按既遂罪減輕其刑。
㈤按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不合（最高法院99年度台上字第5505號、100年度台上字第1739號判決參照）。查本件被告於偵查中雖配合檢察官之偵查以查緝毒品上游，並經檢察官依證人保護法第14條第
2項核發證人保護書，然其所述對象所涉證人保護法第2條之罪，因該案被告未曾到案，目前遭通緝中，有台灣高雄地方法院檢察署100年5月5日雄檢泰光99偵25694字第1780
2號函1份在本院卷第56頁足考，且證人海岸巡防署南部地區巡防局查緝員 方富雄 於本院100年7月4日審理時結證稱：被告在警詢時有表明被查獲之毒品是從綽號「大胖」之人那邊來的，但他沒有提供「大胖」之姓名、年籍，在警詢時也沒有指認「大胖」之照片，但被告在被逮捕後有導引警方到製毒工廠查緝，亦有查獲具體事證，製毒工廠一座，安非他命成品約9980幾公克，被告警詢時沒有表示本件扣案毒品是來自他導引警方查緝之毒品工廠，製毒工廠是被告提供而查獲的，案件已有移送，涉嫌人我們沒有移送，詳細內容我不方便說明等語（見本院卷第93頁正、反面），故被告並無因供出綽號「大胖」而使調查或偵查犯罪之公務員查獲「大胖」，且該人因經檢察官傳訊未到案，現經台灣高雄地方法院檢察署發布通緝中，已詳前所述，在客觀上無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，自無從認定已查獲之製毒工廠為綽號「大胖」所經營或共同經營，為毒品來源之正犯或共犯，自無上開條例第17條第1項之適用。
㈥另被告於99年9月16日偵查中供稱：「（在自強一路142巷
73號住處所查獲的安非他命1364.3公克如何來的？）99年4月底我在高雄市○○區○○街向綽號「大胖仔」的人以120萬元價格購買的。」等語（見偵查卷第68頁），然該次偵訊時，被告亦明確向檢察官自白所購入之安非他命係為供販賣之用，此業經本院於100年5月25日當庭勘驗屬實，其內容如下：「檢察官：你說的跟我查到的都不同。
你自白，你自白，你自白是哪個部分？自白那1千多克的那個，是你買進來的。
是要賣的嘛。對不對？被告：（點頭）。嗯。
檢察官：那1千3百多是買進來要賣的嘛。
被告：（點頭）。嗯。
檢察官：所以這是一個部分，對不對……。」有本院之勘驗筆錄在本院卷第68頁足憑，且被告於原審時亦自白該部分犯行，可見被告於偵查及審判中對於事實欄三㈠所示之犯行已有自白（見偵查卷第77頁、原審卷第13頁），而被告於偵查及審判中均就如事實欄三㈡至㈢所示之犯行為自白（見偵查卷第77頁、原審卷第155頁），就事實欄三㈠至㈢部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。而被告有如事實欄一所示前科，且於96年3月19日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，除其所犯上開販賣第二級毒品犯行法定刑無期徒刑之部分不得加重外，均應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並就事實欄三㈢部分先加後遞減之。
四、原判決以被告粘啟源罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠原判決以「本判決所引用之證據，其中屬於傳聞證據之部分，均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。」然卷附海岸巡防總局南部地區巡防局高雄機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。另卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告5紙、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告2紙、內政部警政署刑事警察局99年10月12日刑鑑字第0990130117號鑑定書，高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告13紙，此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。本件鑑定係經受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第20
6條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。又證人鄧惠文於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告或其辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，及前開說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。原判決未依上開規定說明前揭文書及證人鄧蕙文於偵查中之證詞等究如何具有證據能力之理由，即籠統引用刑事訴訟法第159條之5之規定，謂有證據能力，適用法則自有未當。㈡被告於偵查中對於事實欄三㈠所示之犯行，已有自白，此業據本院於100年5月25日當庭勘驗屬實，詳前所述，因此被告於偵查及審判中對於事實欄三㈠所示之犯行均有自白（見偵查卷第77頁、原審卷第13頁），此部分自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決認定被告僅對於事實欄三㈡㈢所示之犯行於偵查及原審自白，亦有未恰。被告上訴意旨，亦執上開㈡之理由及應適用毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕其刑，暨量刑過重為由，指摘原判決不當云云。然查：被告雖於偵查中配合檢察官之偵查以查緝毒品上游，並經檢察官依證人保護法第14條第2項核發證人保護書，然其所述對象所涉證人保護法第2條之罪，因該案被告未曾到案，目前遭通緝中，在客觀上無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，自無從認定已查獲之製毒工廠為綽號「大胖」所經營，為毒品來源之正犯或共犯，自無上開條例第17條第1項之適用，因此被告該部分之上訴，並無理由；至於上開㈡部分，被告所犯事實欄三㈠之犯行，亦符合毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑之規定，該部分上訴則為有理由，且原判決又有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院原判決均予以撤銷改判。爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈及毒品之政策，明知其所持有之系爭槍彈均具有殺傷力，尋常之人持之即可輕易傷害他人生命、身體，而嗎啡屬第一級毒品，亦不得非法持有，竟仍無故向綽號「阿標」之成年男子購入具有殺傷力之手槍1支及子彈15顆，並同時自綽號「阿標」之成年男子無償收受數量達83顆之嗎啡碇而持有之，所為實屬非是；又僅為圖一己私利，另從事販賣第二級毒品甲基安非他命，此舉非但不當助長社會濫用毒品風氣，且殘害他人身心不淺，進而影響社會治安，並對國家民族之發展有莫大之妨礙，所為亦無可取，且其於事實欄三㈠販入如附表二所示之甲基安非他命毛重高達1公斤多，數量甚多，惟念其犯後尚知坦承全部犯行，且未發現其於持有系爭槍彈及嗎啡期間，有用以從事其他不法行為之情，復考量其販賣第二級毒品甲基安非他命次數雖達3次（2次既遂、1次未遂），惟其對象則僅1人，且於販入如附表二所示之甲基安非他命後再予販出之數量則均約為半兩，以及被告僅國中畢業，現從事販賣飲料之工作暨其犯罪動機、目的，且供出毒品來源及自白販賣第二級毒品犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就其罰金部分諭知如易服勞役以1千元折算1日之標準；另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開數罪，其中販賣第二級毒品之犯罪時間均在99年7月底至8月初間，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定執行刑為有期徒刑10年，另諭知如易服勞役以1千元折算1日之折算標準。
五、沒收部分：㈠扣案之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1支（槍枝管制編
號：0000000000號，如附表三編號1所示）與鑑驗剩餘具有殺傷力之口徑9mm制式子彈7顆（如附表三編號2所示）、具有殺傷力之直徑9.0±0.5mm非制式子彈3顆（如附表三編號3所示），均係屬違禁物，已如前述，爰均依刑法第38條第1項第1款規定，於如事實欄二所示之罪名項下宣告沒收之：另送鑑經試射之口徑9mm制式子彈3顆、直徑9.0±
0.5mm非制式子彈1顆及直徑9mm之非制式子彈1顆，因其彈藥部分經擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不具有子彈之性質與作用，已失其違禁物之性質，自毋庸為沒收之諭知。
㈡另扣案之白色扁圓錠1瓶（內含83顆，如附表三編號4所示
），經送鑑驗結果，確含有第一級毒品嗎啡成分（驗前淨重
8.975公克、驗後淨重8.96公克），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其如事實欄二所示持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之：又上開毒品之外裝瓶應殘留有些微毒品，客觀上無法析離，且無析離之實益，均應視同毒品一併宣告沒收銷燬，而送驗耗損部分因已滅失，爰均不另宣告沒收銷燬。
㈢按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後1次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年台上字第1063號判決意旨參照）。查本件被告於99年8月4日下午2時許遭查獲扣案如附表二編號3至28所示之白色晶體26包（即1大包及25小包），經送鑑驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命之成分，被告復自承該等扣案之甲基安非他命均係其自「大胖仔」販入毒品後，歷經如事實欄三㈠㈡所示之販賣行為後所剩餘者（見原審卷第14頁至第15頁、第47頁），是依上開最高法院之見解，扣案如附表二編號3至28所示毒品，自應在如事實欄三㈢所示即被告最後1次販賣第二級毒品未遂罪名項下宣告沒收銷燬之；另上開毒品之包裝袋均應殘留有些微毒品，客觀上無法析離，且無析離之實益，均應視同毒品一併宣告沒收銷燬，而送驗耗損部分因已滅失，爰均不另宣告沒收銷燬。
㈣又扣案之電子磅秤2台（如附表三編號5所示），亦係被告
所有，供販賣甲基安非他命分裝使用之物，復據其於原審審理時供明在卷（見原審卷㈡第155頁），且該等電子磅秤上均經驗出甲基安非他命陽性反應，足見上開磅秤上皆殘留有客觀上無法析離且無析離實益之微量毒品，均應視同毒品，一併於被告所犯事實欄三㈠㈡㈢所示罪名項下宣告沒收銷燬之。
㈤扣案之門號0000000000號BMWZ8行動電話1支（內含SIM卡
1張，如附表三編號6所示），為被告所有，供其為如事實欄三所示販賣第二級毒品時聯繫所用之物，業據其於原審審理中陳述在卷（見原審卷第109頁），並有前開通訊監察譯文在卷可查，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其所犯如事實欄三㈠㈡㈢所示之罪名項下宣告沒收。
㈥被告於事實欄三㈠至㈡所示時地，販賣第二級毒品予證人鄧
惠文所得之財物各20,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告如事實欄三㈠至㈡所示罪名項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。至被告如事實欄三㈢所示之罪，因被告尚未即賣出該毒品即為警查獲，此部分並無犯罪所得財物，爰不另予宣告沒收。
㈦扣案之空夾鏈袋1包（如附表三編號7所示），為被告所有
，預備供其違犯販賣第二級毒品罪行分裝毒品所用之物，業為被告自陳在卷（見原審卷第155頁），應依刑法第38條第
1項第2款規定，於被告所犯事實欄三㈠㈡㈢所示罪名項下宣告沒收之。至其餘扣案如附表四所示之物，因無證據證明與被告本案所為犯行有何直接關係，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第
1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第
9款，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國100年7月18日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官邱明弘法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年7月18日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一┌─┬───────┬──────┬──────────────────┐│編│監聽電話│通話開始時間│通話內容││號│對方電話│（民國）││├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│1│0000000000號│99年7月26日│（簡訊）鄧惠文：「兄弟不好意思-帶『│││（被告持用）│晚上7時28分│半包飼料』過來就好了謝謝」│││0000000000號│許││││（鄧惠文持用）│││├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│2│0000000000號│99年7月26日│被告：哈囉，好了，下來呀！│││（被告持用）│晚上8時14分│鄧惠文：喔，好。│││0000000000號│許││││（鄧惠文持用）│││├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│3│0000000000號│99年8月2日│鄧惠文：你有空嗎？│││（被告持用）│下午3時23分│被告：喔，有，怎樣？│││0000000000號│許│鄧惠文：這樣我在全聯等你！全聯那等你│││（鄧惠文持用）││！│││││被告：這樣，一樣嗎？│││││鄧惠文：對！│││││被告：這樣，好。│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤││0000000000號│99年8月4日│鄧惠文：有空嗎？│││（被告持用）│中午12時25分│被告：有啊！│││0000000000號│許│鄧惠文：不然來一下嗎？│││（鄧惠文持用）││被告：喔，好，一樣嗎？│││││鄧惠文：對，外面那間超商！│││││被告：喔，那個一樣嘛？│││││鄧惠文：對，一樣！│└─┴───────┴──────┴──────────────────┘附表二
┌─┬──────┬─────┬──────┬──────┐│編│物品名稱│標示毛重│淨重│檢出成分││號││（編號3以│（編號3以下│││││下均以公克│均以公克表示│││││表示）│）││├─┼──────┼─────┼──────┴──────┤│1│甲基安非他命│半兩│已出售予鄧惠文而未扣案，故│├─┼──────┼─────┤無法檢驗其淨重││2│甲基安非他命│半兩││├─┼──────┼─────┼──────┬──────┤│3│白色晶體1包│21.89│17.821│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│4│白色晶體1包│506│497.291│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│5│白色晶體1包│38.3│36.929│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│6│白色晶體1包│38.3│37.078│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│7│白色晶體1包│38.3│36.938│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│8│白色晶體1包│38.4│37.064│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│9│白色晶體1包│38.3│37.026│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│10│白色晶體1包│38.3│36.927│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│11│白色晶體1包│38.3│37.001│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│12│白色晶體1包│17.1│15.893│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│13│白色晶體1包│1.6│0.766│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│14│白色晶體1包│38.2│37.107│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│15│白色晶體1包│38.0│37.135│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│16│白色晶體1包│36.2│35.348│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│17│白色晶體1包│38.2│37.130│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│18│白色晶體1包│38.2│37.178│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤││19│白色晶體1包│38.2│37.162│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤││20│白色晶體1包│37.9│36.999│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│21│白色晶體1包│38.4│37.505│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│22│白色晶體1包│38.2│37.146│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│23│白色晶體1包│38.2│37.118│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│24│白色晶體1包│37.9│37.045│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│25│白色晶體1包│37.9│37.077│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│26│白色晶體1包│38.2│37.102│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│27│白色晶體1包│39.1│37.367│甲基安非他命│├─┼──────┼─────┼──────┼──────┤│28│白色晶體1包│39.3│37.464│甲基安非他命│└─┴──────┴─────┴──────┴──────┘附表三
┌─┬────────┬──────────┐│編│物品名稱│物品數量││號│││├─┼────────┼──────────┤│1│扣案之仿BERETTA│1支│││廠M9型半自動改造││││手槍（槍枝管制編││││號：0000000000號││├─┼────────┼──────────┤│2│口徑9mm制式子彈│7顆│││││├─┼────────┼──────────┤│3│直徑9.0±0.5mm│3顆│││非制式子彈││├─┼────────┼──────────┤│4│白色扁圓錠（均含│1瓶（內含83顆，驗前│││第一級嗎啡成分）│淨重8.975公克、驗後││││淨重8.96公克）│├─┼────────┼──────────┤│5│電子磅秤│2台（均呈現甲基安非││││他命陽性反應）│├─┼────────┼──────────┤│6│門號0000000000號│1支（含SIM卡1枚）│││BMWZ8行動電話││├─┼────────┼──────────┤│7│空夾鏈袋│1包│└─┴────────┴──────────┘附表四
┌─┬────────┬──────────┐│編│物品名稱│物品數量││號│││├─┼────────┼──────────┤│1│第三級毒品愷他命│1包（毛重0.54公克、│││（Ketamine）│驗前淨重0.257公克、││││驗後淨重0.248公克）│├─┼────────┼──────────┤│2│第四級管制藥品安│1包（內含81顆，驗前│││定（Diazepam，起│淨重15.633公克、驗後│││訴書誤載為一粒眠│淨重15.63公克）│││）││├─┼────────┼──────────┤│3│七星香煙空盒│8個│├─┼────────┼──────────┤│4│門號0000000000號│1支（含SIM卡1枚）│││NOKIA行動電話││├─┼────────┼──────────┤│5│門號0000000000號│1支（含SIM卡1枚）│││SOWA行動電話││├─┼────────┼──────────┤│6│門號0000000000號│1支（含SIM卡1枚）│││NOKIA行動電話││├─┼────────┼──────────┤│7│門號0000000000號│1支（含SIM卡1枚）│││SAMSUNG行動電話││└─┴────────┴──────────┘