臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第743號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第743號刑事判決

裁判日期：民國100年07月18日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第743號上訴人即被告 林鉦 皓選任辯護人 張宗隆 律師上訴人即被告 紀宏威 選任辯護人 許雅芬 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服台灣澎湖地方法院99年度訴字第37號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署99年度偵字第497、498、530、
554、693、704、760、793號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於紀宏威部分撤銷。
紀宏威共同犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處如附表一編號2、3所示之刑。應執行有期徒刑肆年。未扣案之販毒所得共新台幣貳仟元，與程 相偉 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 程相 偉之財產連帶抵償之。扣案之 程相偉 所有電子磅秤壹台沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、紀宏威曾因詐欺案件，經台灣澎湖地方法院判處有期徒刑3月確定，於民國（下同）97年4月23日，易科罰金執行完畢。
二、紀宏威、 林鉦皓 、程相偉（已經原審判處罪刑確定）、 陳嘉琦 （已經原審判處罪刑確定）均明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓、運輸、販賣，竟為下列之行為：
㈠紀宏威與程相偉，均意圖營利，共同基於運輸、販賣第二級
毒品甲 基安 非他命之犯意聯絡及行為分擔，2人共同於98年
5月間某日，在高雄市左營區「美麗派對」大樓3樓，以新臺幣（下同）15至16萬元左右之價格，向真實姓名年籍不詳之成年人「 紀自 強」，販入第二級毒品甲 基安非 他命10錢（每錢約3.87公克），再由紀宏威將上開 甲基安 非他命藏於身上，搭乘「 台華輪 」從高雄出發至澎湖之方式，將上開 甲基安非 他命運輸至澎湖（詳如附表一編號1所示），程相偉、紀宏威先將上開甲基安非他命分裝成 小包 後，再以每小包安非他命（約0.1公克）1千元之價格，先後於附表一編號
2、3所示之時間、地點、價格、毒品數量及買賣毒品之聯絡、交易方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予黃 玉琪 、林鉦皓各1次，共牟得販毒所得2,000元（未扣案），所得利潤由程相偉、紀宏威2人朋分（詳如附表一編號2、3所示）。紀宏威於偵查（即警詢時）及審理中，關於上開販賣毒品犯行，均自白不諱。
㈡程相偉與林鉦皓，均意圖營利，共同基於運輸、販賣第二級
毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，於98年10月間某日，推由程相偉前往高雄地區，以22,000元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年人「 黃鴻霖 」，販入甲基安非他命5錢，「黃鴻霖」乃委請真實姓名年籍不詳之成年人「 陸依齡 」，將上開5錢之甲基安非他命，持往高雄市○○路○○○號7樓交予程相偉之女友 謝宜 融（由原審法院另行審理中），再由共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命犯意聯絡之 謝宜融 ，將上開安非他命藏於身上，與程相偉自高雄小港機場搭乘飛機前往澎湖，共同將上開甲基安非他命自高雄市運輸至澎湖縣（詳如附表二編號1所示）。旋程相偉、林鉦皓先將上開甲基安非他命分裝成小包後，再以每小包安非他命（約0.
1公克）1千元之價格，於附表二編號2所示之時間、地點、價格、毒品數量及買賣毒品之聯絡、交易方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 紀雅雯 1次，但紀雅雯僅交付50
0元，尚餘500元未付款，2人牟得販毒所得500元（未扣案），所得利潤由程相偉、林鉦皓2人朋分（詳如附表二編號2所示）。
㈢林鉦皓另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於附表三編號1所示之時間、地點、價格、毒品數量、買賣毒品之聯絡及交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 黃玉琪 1次，牟得販毒所得3,000元（未扣案）（詳如附表三編號1所示）。
㈣林鉦皓於99年6月29日19時許，基於轉讓禁藥即第二級毒品
甲基安非他命之犯意，在澎湖縣 馬公 市○○街○○巷○○號5樓，將淨重未逾10公克以上之第二級毒品甲基安非他命，無償轉讓予 蘇子 方施用（詳如附表三編號2所示）。林鉦皓於偵查及審理中，關於所為上開㈡、㈢所示之販毒犯行，均自白不諱。
三、嗣經警依法院核發之通訊監察書對林鉦皓、程相偉、黃玉琪等人持有之行動電話實施通訊監察，並於99年6月30日18時許，警察持法院核發之搜索票，前往澎湖縣 馬公市 ○○街○○巷○○號5樓林鉦皓住處搜索，扣得其所有販賣剩餘之甲基安非他命1小包（毛重0.5160公克、淨重0.3160公克、驗後淨重0.3158公克）、其所有供販毒時分裝稱重所用之電子磅秤1台，及與本案無關 之愷 他命1小包（毛重0.5公克）、吸食工具1組、收納盒3盒、拉K管1支、安非他命吸食器
1支、噴燈瓦斯1組。另警察於99年7月1日持搜索票，至澎湖縣馬公市○○街○號程相偉住處搜索，查獲程相偉另非法持有空氣槍1支及子彈（此部分已經原審判處罪刑並諭知沒收確定在案），及查扣與本案無關之愷他命10小包（毛重
6公克）、吸食工具1批；程相偉旋於99年7月20日，主動將其所有用於分裝上開㈠、㈡所載供販賣之甲基安非他命所用之電子磅秤1台，交予警察扣押，警察另循線查獲紀宏威。
四、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
二、本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告林鉦皓、紀宏威等人及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第75-76頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告林鉦皓、紀宏威等人及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）紀宏威、林鉦皓等人，對於分別被訴有事實欄二之㈠、㈡、㈢所示販賣第二級毒品犯行，被告林鉦皓另被訴有事實欄二之㈣所示轉讓毒品之犯行，，均坦承不諱，並分別有下列事證可資佐證，分述如下：
㈠右揭事實欄二之㈠所示上訴人即被告（下稱被告）紀宏威與
共同被告程相偉共同在高雄販入第二級毒品甲基安非他命，分由紀宏威自高雄市運輸該甲基安非他命至澎湖，渠2人再將該毒品分裝成小包，先後分別於附表一編號2、3所載時、地、價格、數量及交易方式等，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃玉琪、林鉦皓等人各1次，共牟得販毒所得2,000元等事實，已據被告紀宏威於警詢、原審及本院審理中供承不諱（見警四卷第1-6頁、原審羈四卷第5-8頁、原審二卷第324-344、530-532頁、本院卷第71-77頁），核與證人即共同被告程相偉及證人即買受人黃玉琪、林鉦皓等人證述之內容（見警一卷第20-26頁、偵一卷第92-95、283-284、285-288、299-302、304-305、309-313、342-343頁、偵三卷第37-39、41-42頁、原審一卷第189-193頁、原審二卷第324-344頁），悉相符合，並有共犯程相偉於99年
7月20日，主動將其所有用於分裝事實欄二之㈠所示供販賣之甲基安非他命所用之電子磅秤1台交予警察扣案可稽，此外復有法院核發之通訊監察書、通訊監察譯文、扣押筆錄及蒐證照片2張等在卷可佐（見警一卷第66-69頁、警二卷第268-286頁、警四卷第9-11、31-35、36、頁、警五卷第42-55頁），足徵被告紀宏威上開具有任意性之自白，與事實相符，堪以採信。被告紀宏威與共犯程相偉間，就事實欄二之㈠所示之毒品如何販入、運輸及販出等行為，事前有謀議、共同出資及分工合作，已經渠2人陳述明確，足認其2人就事實欄二之㈠所載運輸及販賣毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。
㈡右揭事實欄二之㈡所示上訴人即被告（下稱被告）林鉦皓與
共同被告程相偉共同在高雄販入第二級毒品甲基安非他命，分由程相偉之女友謝宜融將上開安非他命藏於身上，與程相偉自高雄小港機場搭乘飛機，共同將上開甲基安非他命運輸至澎湖，旋由程相偉、林鉦皓先將上開甲基安非他命分裝成小包後，再以每小包安非他命（約0.1公克）1千元之價格，於附表二編號2所示之時間、地點、價格、毒品數量及買賣毒品之聯絡、交易方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予紀雅雯，但紀雅雯僅交付500元，尚餘500元未付款，僅牟得販毒所得500元；被告林鉦皓又於事實欄二之㈢所示即於附表三編號1所載之時間、地點、價格、毒品數量及買賣毒品之聯絡、交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃玉琪1次，牟得販毒所得3,000元；另於事實欄二之㈣所示時、地，將淨重未逾10公克以上之第二級毒品甲基安非他命，無償轉讓予 蘇子方 施用等各節事實，均已迭據被告林鉦皓於警詢、偵查、原審及本院審理中（除販賣毒品予紀雅雯部分，被告林鉦皓僅承認自己販賣，辯稱未與程相偉共同販賣，惟所辯不可採，詳後述）均坦承不諱（見警一卷第46-5
2、56-62頁、偵一卷第202-204頁、偵二卷第11-14、33-36、61-62頁、原審一卷第112-115頁、本院卷第71-77、123頁反面），核與證人即共同被告程相偉、共犯謝宜融、證人即買受人紀雅雯、黃玉琪及證人即受轉讓毒品之蘇子方等人證述之內容，均相符合（見警一卷第73-77、79-86、114-121、147-151、154-158頁、警三卷第58-61頁、警八卷第17-23頁、偵一卷第184-188、202-204、250-25
2頁、偵二卷第25-26頁、原審一卷第175-178、195-198頁），並有警察於99年6月30日18時許，持法院核發之搜索票，前往澎湖縣馬公市○○街○○巷○○號5樓被告林鉦皓住處搜索查獲，扣得被告林鉦皓所有供販賣剩餘之甲基安非他命
1小包及其所有供販毒事實欄二之㈢所示毒品時分裝稱重所用之電子磅秤1台等扣案可證，而上開扣案之安非他命1小包，經鑑驗結果，毛重0.5160公克、淨重0.3160公克、驗後淨重0.3158公克，其成分確屬第二級毒品甲基安非他命成分無訛，此亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可佐（見警二卷第222頁），另有共犯程相偉於99年7月20日，主動將其所有用於分裝事實欄二之㈡所載供販賣之甲基安非他命所用之電子磅秤1台交予警察扣案可佐，此外，復有上揭法院核發之通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、蒐證照片、復興航空公司旅客程相偉、謝宜融等人搭乘高雄飛馬公之班機紀錄艙單2紙等在卷可憑（見警一卷第66-69、73-77、159頁、警二卷第219-220、224-267、268-286、388-390頁、警三卷第64-70頁、警四卷第31-35、36、頁、警五卷第42-55頁、警九卷第9-15頁、偵一卷第317-341頁），足徵被告林鉦皓上開具有任意性之自白，與事實均相符合，堪以採信。
㈢被告林鉦皓上訴本院後，固仍坦承有為事實欄二之㈡所示販
賣第二級毒品甲基安非他命與紀雅雯之犯行，惟否認係與共犯程相偉共同販賣該毒品予證人紀雅雯云云，且證人紀雅雯於警詢亦證稱：「（我所吸食之第2級毒品安非他命是）拿新台幣500元向綽號「 阿浩 」（即林鉦皓）男子購買。」等語（見警一卷第154-158頁），然查：證人即共犯程相偉先於99年7月20日警詢時證稱：「我有請林鉦皓幫我販賣第2級毒品安非他命」等語（見警八卷第17-23頁），嗣於99年
8月3日警詢中命其2人對質時仍證稱：「我們（程相偉、林鉦皓）2人有共同販賣第二級毒品安非他命」等語（見警一卷第73-77頁），另於偵訊時亦明確證稱：「我與林鉦皓從98年6月開始共同販賣毒品…到98年11月份…由我購入毒品，我是向 紀自強 或 紀惠強 購買，我再與林鉦皓分裝，我們兩個人都有零售毒品，利潤平分」等語（見偵一卷第202-20
4頁），又證人謝宜融亦證稱：「我知道他們2人（程相偉、林鉦皓）曾一起共同販賣第二級毒品安非他命」等語（見警一卷第79-86頁），另被告林鉦皓於原審審理中更係明確供認：「起訴書附表編號8所示，我確實於98年10到12月間某日，為了跟程相偉販賣安非他命，由程相偉到高雄買5錢安非他命，賣方再將安非他命交給謝宜融，由程相偉、謝宜融帶來馬公。起訴書附表編號9所示，我確實和程相偉有販賣安非他命給紀雅雯價格1000元，紀雅雯只付500元，這批安非他命是我跟程相偉買進來的。」等語（見原審一卷第112-115頁），由上開證人即共犯程相偉、證人謝宜融及被告林鉦皓等人之證述內容，參互勾稽、比對，已足認被告林鉦皓確有與共犯程相偉共同販入、運輸及販出第二級毒品甲基安非他命予紀雅雯之行為事實甚明，被告林鉦皓事後上訴於本院後，始空言翻異前供，主張係伊自己1人販賣甲基安非他命予紀雅雯云云，無證據足以證明與事實相符，所辯洵難採信。
㈣末按，毒品危害人民身心健康甚深，邇來政府為杜絕毒品氾
濫，，再三宣導教育民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕及管制，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命，價格昂貴不貲，物稀價昂，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，將其取得本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而未賺取差價利益之理。是被告紀宏威於事實欄一之㈠所示與程相偉共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃玉琪、林鉦皓各1次之行為，及被告林鉦皓於事實欄一之㈡所示與程相偉共同販賣第二級毒品予紀雅雯1次之行為，及於事實欄一之㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命與黃玉琪1次之行為，確有從中賺取差額利潤，以牟利之意圖及事實，均堪以認定。
㈤綜上各節所述，本件事證已臻明確，被告紀宏威與共犯程相
偉共同運輸、販賣第二級毒品之犯行、被告林鉦皓與共犯程相偉共同運輸、販賣第二級毒品之犯行、被告林鉦皓另有轉讓禁藥之犯行，均堪以認定。
二、論罪部分：㈠被告紀宏威部分：
⒈新舊法之比較適用：
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂而分別適用（最高法院99年度台上字第6607號判決意旨參照）。
⑵本件被告紀宏威所為如事實欄二之㈠即附表一編號1至3所
示之運輸、販賣第二級毒品犯行，係在98年5月間，而毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文，故98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，自不得依同條例第36條定之，而應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。被告紀宏威所為上開運輸、販賣第二級毒品犯行，係在98年5月間，既無證據證明上開犯行，係發生於00年0月00日毒品危害防制條例生效施行之後，依「罪證有疑利歸被告」之原則，宜認本件被告紀宏威所為上開運輸、販賣第二級毒品犯行之時間，係在98年5月22日以前，而應依刑法第2條第1項規定，為新舊法之比較適用。
⑶查修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、
運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後之條文，將得併科之罰金數額提高至新臺幣1千萬元，此部分固以修正前規定較有利於被告，然同條例第17條則於修正後增列第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑」之規定，本件被告紀宏威所為如事實欄二之㈠即附表一編號1至3所示之運輸、販賣第二級毒品犯行，其於偵查（即警詢時）及審判中均有自白犯罪，而有同條例第17條第2項減刑規定之適用，經綜合比較結果，應整體適用修正後之規定，較有利於被告紀宏威，併予敘明。
⒉次按，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所規定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓、運輸、販賣。被告紀宏威於事實欄二之㈠即附表一編號1至3所示與程相偉共同運輸、販賣第二級毒品甲基安非他命予黃玉琪、林鉦皓之行為，核係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之運輸、販賣第二級毒品罪。被告紀宏威與程相偉間，就運輸、販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又澎湖縣係屬離島偏遠地區，毒販至臺灣本島取得毒品貨源攜回澎湖，與其後在澎湖地區販賣毒品予他人之行為，性質上有前後階段行為之關係，被告紀宏威與共犯程相偉於附表一編號1所示時、地及方法，在高雄市販入第二級毒品並將之攜帶運輸至澎湖等販入及運輸毒品之行為，為後階段其等於澎湖地區販賣第二級毒品行為所吸收，均不另論罪。被告紀宏威所為附表一編號2、3所示之2次共同販賣第二級毒品犯行，時間、地點有異，犯意互殊，應予分論併罰。
⒊被告紀宏威曾因詐欺案件，經台灣澎湖地方法院判處有期徒
刑3月確定，於97年4月23日，易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第46-47頁），其於有期徒刑執行完畢後5年之內，故意再犯本件如附表一編號2、3所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅得就法定本為有期徒刑及罰金刑部分加重之。
⒋被告紀宏威行為後，毒品危害防制條例已於民國98年5月20
日修正公布，其中第17條增列第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，已如前述，依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」，既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年度台上字第2423號判決意旨參照）。本件被告紀宏威就事實欄二之㈠即附表一編號1至3所示之運輸、販賣第二級毒品犯行，雖於檢察官偵查中為否認犯罪之辯解，惟其於99年7月22日司法警察調查詢問時，已坦承有與共犯程相偉共同出資自高雄地區販入第二級毒品甲基安非他命，並由其攜帶該甲基安非他命從高雄僅台華輪至澎湖，與程相偉共同販賣該毒品予黃玉琪及林鉦皓後，有分得利潤等情（見警四卷第1-6頁），被告紀宏威於司法警察調查詢問時顯已坦認有販賣海洛因之事實，依上開最高法院判決意旨之說明，被告紀宏威於警詢之自白，已屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件，而被告紀宏威嗣於原審及本院審理中，就其所為附表附表一編號1至3所示之運輸、販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，已詳如上述，本件被告紀宏威所犯附表一編號2、3所示之販賣第二級毒品罪，於「偵查及審判中均有自白」，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就販賣第二級毒罪之法定刑為有期徒刑及罰金部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之（法定刑為無期徒刑部分，因累犯不得對此部分加重，故逕為減輕其刑）。
㈡被告林鉦皓部分：
⒈被告林鉦皓於事實欄二之㈡即附表二編號1至2所示與程相
偉、謝宜融共同運輸第二級毒品甲基安非他命行為，核係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。於附表二編號2所示與程相偉共同販賣第二級毒品甲基安非他命予紀雅雯之行為，及被告林鉦皓於附表三編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予黃玉琪之行為，核均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告林鉦皓就附表二編號1所示之運輸第二級毒品犯行，與程相偉、謝宜融間；就附表二編號2所示之販賣第二級毒品犯行，與程相偉間，各有犯意聯絡及行為分擔，各均為共同正犯。被告林鉦皓於附表二編號1所示之共同販入、運輸第二級毒品之行為，與其後在澎湖地區販賣毒品予紀雅雯之行為，性質上有前後階段行為之關係，該前階之販入、運輸第二級毒品之行為，應為後階段之販賣第二級毒品行為所吸收，均不另論罪。
⒉按甲基安非他命係屬第二級毒品，且屬安非他命類藥品，業
經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，主管機關已重申公告禁止使用，甲基安非他命已列屬藥事法第22條第1款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即安非他命類藥品而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第
1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」。93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第
6項之一定數量（即逾10公克以上者），經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。本件被告林鉦皓於附表三編號2所示時地，無償轉讓予蘇子方施用之甲基安非他命，遍查全卷並無任何證據足以證明，被告林鉦皓所轉讓之甲基安非他命重量，已達行政院於93年1月7日以院台法字第0930080551號令頒「轉讓持有毒品加重其持之數量標準」第2條關於第二級毒品在10公克以上之規定，故被告林鉦皓轉讓甲基安非他命予蘇子方施用之行為，依上開法規競合及重法優於輕法之原則，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。本件被告林鉦皓所犯附表二編號2、附表三編號1之2次販賣第二級毒品罪，及附表三編號2所示之轉讓禁藥罪，3罪之犯罪時間及行為均有異，犯意互殊，應予分論併罰。
⒊次按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及
審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告林鉦皓所其犯附表二編號2、附表三編號1之販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。至於，被告林鉦皓之辯護人於原審以被告林鉦皓前於警詢、偵查中供出毒品上游，謂其曾於99年5月底6月初，向 鄭永達 購買安非他命，已供出毒品來源，因而查獲其他正犯等為由，據以聲請適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑云云，然查，本件被告林鉦皓所販賣第二級毒品安非他命之來源，係其與程相偉、謝宜融共同自高雄地區運輸回澎（即附表二編號1所示部分），已如前述，對照被告林鉦皓之販毒犯罪時間，足認本件被告林鉦皓販賣甲基安非他命毒品之來源，顯與鄭永達無關，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。被告林鉦皓之辯護人於本院審理中，另主張被告林鉦皓有供出其毒品來源係程相偉所提供，警察因而查獲共犯程相偉，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，對林鉦皓予以減輕其刑云云，然查，本件警察機關係依法院核發之通訊監察書，分別對被告林鉦皓、共犯程相偉、證人黃玉琪等及其他之人，實施通訊監察，查悉被告林鉦皓、程相偉、紀宏威等人涉有運輸、販賣第二級毒品嫌疑，乃向法院發請核發搜索票，先後查獲被告林鉦皓、紀宏威、共犯程相偉等人，以上有原審法院核發之通訊監察書、搜索票、通訊監察譯文及搜索扣押證明筆錄等在卷可考（引註同前），故本件警察機關及檢察官查獲被告程相偉，並非由被告林鉦皓供出毒品上游，始循線查獲，此部分不符毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，本件被告林鉦皓所犯附表二編號2、附表三編號1所示之罪，自無該條文減輕其刑之適用，被告林鉦皓之辯護人上開主張， 洵非 的論，而不可採，附此敘明。
三、原判決就被告林鉦皓所為附表二、三所示之犯行部分，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條等規定，並審酌被告林鉦皓正值壯年，竟不思以正當途徑取得金錢，明知第二級毒品安非他命戕害人體身心健康非輕，卻為圖獲利而自高雄引進安非他命進入澎湖販賣，又轉讓安非他命供女友吸食，助長毒品散布，但其犯後坦承犯行，尚具悔意及其他一切情狀，分別各量處如附表二編號2、附表三編號1、2所示之刑，並定應執行有期徒刑4年。另敘明：㈠經警於99年6月30日在被告林鉦皓住處查扣之安非他命1小包（毛重0.5160公克、淨重0.3160公克、驗後淨重0.3158公克），其成分確係第二級毒品甲基安非他命，已如前述，且係被告林鉦皓販賣所剩餘者，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於附表三編號1所示被告林鉦皓最後一次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。㈡經警於99年6月30日在被告林鉦皓住處查扣之電子磅秤1個，為被告林鉦皓所有，供附表二編號2、附表三編號1所示各次販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告林鉦皓所犯附表二編號2、附表三編號1所示各次所犯販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。㈢共犯程相偉於99年7月20日主動提出供警察查扣之電子磅秤1個，為共犯程相偉所有、供附表二編號2所示與被告林鉦皓共同販賣第二級毒品所用之物，依共犯責任共同原理，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表二編號2所示被告林鉦皓共同所犯販賣第二級毒品罪刑項下併予宣告沒收。㈣被告林鉦皓於附表二編號2所示共同販賣第二級毒品之所得500元，及於附表三編號1所示單獨販賣第二級毒品之所得3000元，雖均未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就附表二編號2所示共同販賣第二級毒品罪部分，諭知未扣案之販毒所得500元，與程相偉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與程相偉之財產連帶抵償之；就附表三編號1所示單獨販賣第二級毒品罪部分，諭知未扣案之販毒所得新台幣3,000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈤至於，自被告林鉦皓住處查扣之愷他命1小包（毛重0.5公克）、吸食工具1批、收納盒3盒、拉K管1支、安非他命吸食器1支、噴燈瓦斯1組；自共犯程相偉住處查扣之愷他命10小包（毛重6公克）、吸食工具1批等物，均無證據顯示與本案犯行有關，爰均不予沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決量刑、定刑過重，及未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，均無理由，應予駁回。
五、原判決就被告紀宏威所為附表一編號1至3所示之犯行部分，據以論處被告紀宏威罪刑，固非無見；惟查：㈠被告紀宏威雖未於檢察官偵查中自白犯罪，然已於司法警察調查中自白有與共犯程相偉共同為如附表一編號1至3所示之運輸、販賣第二級毒品犯行，嗣於原審審理中，亦自白上開犯罪，本件被告紀宏威就其所犯附表一編號2、3所示之販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均已有自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，原審未適用上開法文規定減輕其刑，適用法則，顯有違誤。㈡被告紀宏威所為上開運輸、販賣第二級毒品犯行，行為後毒品危害防制條例已於98年5月22日修正生效施行，依刑法第2條第1項規定，為新舊法之比較適用，因被告紀宏威於偵查及審判中均有自白犯罪，而有修正後毒品危害防制條例第17條第2項「減輕其刑」規定之適用，經綜合比較結果，應整體適用修正後之規定，較有利於被告紀宏威，原審認應適用修正前之毒品危害防制條例，尚有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決量刑、定刑過重，雖無理由，惟上訴意旨另指摘原審未適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑部分，則為有理由；且原判決就亦有上開㈡所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於被告紀宏威部分撤銷改判。爰審酌被告紀宏威正值壯年，竟不思以正當途徑取得金錢，明知第二級毒品安非他命戕害人體身心健康非輕，卻為圖獲利而自高雄引進安非他命進入澎湖販賣，犯罪動機可議，惟所販賣第二級毒品之數量甚微、所牟取之販毒所得非多、販賣毒品對象僅2人，犯罪情節非重，上訴後已坦承全部犯行，知所悔悟，及其素行、知識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。末查，共犯程相偉於99年7月
20日主動提出供警察查扣之電子磅秤1個，為共犯程相偉所有、供附表一編號2、3所示與被告紀宏威共同販賣第二級毒品所用之物，依共犯責任共同原理，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號2、3所示被告紀宏威共同所犯販賣第二級毒品罪刑項下併予宣告沒收。另被告紀宏威於附表一編號2、3所示共同販賣第二級毒品之所得各1000元，雖均未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表一編號2、3所示共同販賣第二級毒品罪刑項下，分別諭知未扣案之販毒所得1000元，與程相偉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與程相偉之財產連帶抵償之。
六、共同被告程相偉、陳嘉琦部分，已經原審判決確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第
2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項，第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國100年7月18日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國100年7月18日
書記官邱麗莉附表一：（紀宏威、程相偉共同運輸、販賣第二級毒品部分）┌──┬─────┬─────┬──────┬───────────┬──────┐│編號│犯罪行為人│購買毒品者│犯罪行為態樣│所犯罪名及所處之刑│備註│││行為時間│（買受人）│、方式、內容│││││行為地點││││││││││││├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤│1│犯罪行為人││紀宏威、程相│不另論共同運輸第二級毒│即起訴書附表│││：││偉共同在高雄│品罪。（因紀宏威、程相│編號1部分│││紀宏威││市左營區「美│偉共同販入、運輸第二級││││程相偉││麗派對」大樓│毒品之行為，為後階段之││││││3樓，以新台│販賣第二級毒品行為所吸││││行為時間：││幣（下同）15│收，均不另論罪。）││││98年5月間││-16萬元之代│││││某日││價，向真實姓│││││（98年5月││名年籍不詳之│││││22日以前）││成年人「紀自│││││行為地點：││強」，購得第│││││自高雄市運││二級毒品甲基│││││輸毒品至澎││安非他命10錢│││││湖縣││，再由紀宏威│││││││將上開甲基安│││││││非他命藏於己│││││││身，以搭乘「│││││││台華輪」從高│││││││雄至澎湖之方│││││││式，將上開甲│││││││基安非他命運│││││││輸至澎湖。││││││││││├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤│2│犯罪行為人│黃玉琪│黃玉琪於左列│紀宏威共同販賣第二級毒│即起訴書附表│││：││時間，以電話│品，累犯，處有期徒刑參│編號2部分│││紀宏威││向程相偉表示│年拾月。扣案之程相偉所││││程相偉││欲購買1,000│有電子磅秤1台沒收。未││││││元之毒品甲基│扣案之販毒所得新台幣1,││││行為時間：││安非他命，因│000元，與程相偉連帶沒││││98年5月間││甲基安非他命│收，如全部或一部不能沒││││某日晚上││由紀宏威保管│收時，以其與程相偉之財││││（98年5月││中，程相偉乃│產連帶抵償之。││││22日以前）││聯絡紀宏威，│││││行為地點：││持價值1,000│││││澎湖縣馬公││元之甲基安非│││││市 陽明 里永││他命1小包（│││││平街4號││約0.1公克）│││││││，前往左列程│││││││相偉住處交予│││││││黃玉琪，並向│││││││黃玉琪收取1,│││││││000元。再由│││││││紀宏威與程相│││││││偉2人朋分該│││││││販毒所得1000│││││││元（未扣案）│││││││。│││├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤│3│行為人：│林鉦皓│林鉦皓至左列│紀宏威共同販賣第二級毒│即起訴書附表│││紀宏威││程相偉住處，│品，累犯，處有期徒刑參│編號3部分│││程相偉││向在場之程相│年拾月。扣案之程相偉所││││││偉、紀宏威2│有電子磅秤1台沒收。未││││行為時間：││人購買1,000│扣案之販毒所得新台幣1,││││98年5月間││元之甲基安非│000元，與程相偉連帶沒││││某日晚上││他命毒品，由│收，如全部或一部不能沒││││（98年5月││紀宏威當場交│收時，以其與程相偉之財││││22日以前）││付 安甲基 非他│產連帶抵償之。││││行為地點：││命1小包（約│││││馬公市陽明││0.1公克），│││││里永平街4││並向林鉦皓收│││││號││取1,000元。│││││││再由紀宏威與│││││││程相偉2人朋│││││││分該販毒所得│││││││1,000元（未│││││││扣案）。│││└──┴─────┴─────┴──────┴───────────┴──────┘附表二：（林鉦皓、程相偉、謝宜融共同運輸第二級毒品；林鉦
皓、程相偉共同販賣第二級毒品部分）┌──┬─────┬─────┬──────┬───────────┬──────┐│編號│犯罪行為人│購買毒品者│犯罪行為態樣│所犯罪名及所處之刑│備註│││行為時間│（買受人）│、方式、內容│││││行為地點│││││├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤│1│犯罪行為人││程相偉、林鉦│不另論共同運輸第二級毒│即起訴書附表│││：││皓共謀，推由│品罪。（因林鉦皓、程相│編號8部分│││林鉦皓││程相偉前往高│偉共同販入，再與謝宜融││││程相偉││雄地區，以22│等人共同運輸第二級毒品││││謝宜融││,000元之價格│之行為，為後階段之販賣││││││向真實姓名年│第二級毒品行為所吸收，││││行為時間：││籍不詳之成年│均不另論罪。）││││98年10月間││人「黃鴻霖」│││││某日││購買甲基安非│││││││他命5錢。該│││││行為地點：││「黃鴻霖」委│││││自高雄市運││請真實姓名年│││││輸毒品至澎││籍不詳成年人│││││湖縣││「陸依齡」，│││││││將上開甲基安│││││││非他命，持往│││││││高雄市○○路│││││││156號7樓交│││││││予程相偉之女│││││││友謝宜融，再│││││││由謝宜融將上│││││││開甲基安非他│││││││命藏於己身，│││││││與程相偉共同│││││││搭乘飛機自高│││││││雄至澎湖之方│││││││式，將上開甲│││││││基安非他命運│││││││輸至澎湖。│││├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤│2│犯罪行為人│紀雅雯│林鉦皓、程相│林鉦皓共同販賣第二級毒│即起訴書附表│││：││偉共同販毒，│品，處有期徒刑參年捌月│編號9部分│││林鉦皓││推由林鉦皓與│。扣案之林鉦皓及程相偉││││程相偉││綽號「蝴蝶」│所有電子磅秤各1台均沒││││││之紀雅雯聯絡│收。未扣案之販毒所得新││││行為時間：││，以1,000元│台幣500元，與程相偉連││││98年10月20││之價格，販賣│帶沒收，如全部或一部不││││日5時至6時││安非他命1小│能沒收時，以其與程相偉││││││包（約0.1公│之財產連帶抵償之。││││行為地點：││克）予紀雅雯│││││澎湖縣馬公││，紀雅雯則僅│││││市「中興飯││交付500元，│││││店」501號││尚餘500元未│││││房││付款。林鉦皓│││││││、程相偉僅牟│││││││得販毒所得50│││││││0元（未扣案│││││││）。│││└──┴─────┴─────┴──────┴───────────┴──────┘附表三：（林鉦皓販賣、轉讓第二級毒品部分）┌──┬─────┬─────┬──────┬───────────┬──────┐│編號│犯罪行為人│購買或受轉│犯罪行為態樣│所犯罪名及所處之刑│備註│││行為時間│讓毒品者│、方式、內容│││││行為地點│││││├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤│1│犯罪行為人│黃玉琪│黃玉琪以左列│林鉦皓販賣第二級毒品，│即起訴書附表│││：││時間，以電話│處有期徒刑參年捌月。扣│編號12部分│││林鉦皓││向林鉦皓表示│案之第二級毒品甲基安非││││││欲購買毒品甲│他命1小包（毛重0.5160││││行為時間：││基安非他命，│公克、淨重0.3160公克、││││98年12月4││林鉦皓即持價│驗後淨重0.3158公克），││││日4時23分││值3,000元│沒收銷燬之。扣案之林鉦││││││甲基安非他命│皓所有電子磅秤1台沒收││││行為地點：││，前往左列地│。未扣案之販毒所得新台││││澎湖縣馬公││點，將甲安非│幣3,000元沒收，如全部││││市「 玉堂 飯││他命3小包（│或一部不能沒收時，以其││││店」606號││每小包約0.1│財產抵償之。││││房││公克）交予黃│││││││玉琪，並向黃│││││││玉琪收取3,00│││││││0元，共牟得│││││││販毒所得3,00│││││││0元（未扣案│││││││）。│││├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤│2│犯罪行為人│蘇子方│林鉦皓於左列│林鉦皓明知為禁藥而轉讓│即起訴書附表│││：││時、地，將未│，處有期徒刑陸月。│編號22部分│││林鉦皓││逾10公克以上│││││││之甲基安非他│││││行為時間：││命，無償轉讓│││││99年6月29││予其女友蘇子│││││日19時許││芳施用。││││││││││││行為地點：│││││││澎湖縣馬公│││││││市○○街11│││││││巷14號5樓│││││└──┴─────┴─────┴──────┴───────────┴──────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。