裁判字號：最高法院97年台上字第4733號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四七三三號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 邱明政 律師上訴人丙○○選任辯護人 林復華 律師
林柏瑞 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月十二日第二審判決（九十六年度上重訴字第二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二三二０五、二三二０六、二五三二八；追加起訴案號：同署九十五年度偵字第二七九六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○，除乙○○販賣第二級毒品無罪部分外均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○分別有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論甲○○以共同販賣第一級毒品共十一罪，累犯，各處有期徒刑十五年二月，褫奪公權十年；又共同販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑十二年，褫奪公權十年；論丙○○以共同販賣第一級毒品共十三罪，各處無期徒刑，褫奪公權終身；又共同販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑十五年，褫奪公權十年，應執行無期徒刑，褫奪公權終身，並宣告相關之從刑；論乙○○以共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十五年二月，褫奪公權十年；又販賣第一級毒品共四罪，累犯，各處有期徒刑十五年二月，褫奪公權十年；應執行有期徒刑十六年，褫奪公權十年，並宣告相關之從刑；另維持第一審論甲○○連續轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑一年四月；又轉讓第一級毒品共四罪，累犯，各處有期徒刑一年二月之判決，駁回甲○○該部分之第二審上訴；復與前揭販賣第一級毒品各罪（含未遂）所處之刑，定其應執行之主刑為有期徒刑三十年，褫奪公權十年，並宣告相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決之事實及理由認定丙○○有檢察官追加起訴書所指於民國九十五年六月間，以新台幣（下同）五千元之對價，販賣第一級毒品海洛因一小包予 范宜惠 一次（即原判決附表一編號1之⑴所示）之事實，而認其犯有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，並認與其所犯共同販賣第一級毒品既遂十二次（與甲○○共同販賣十一次，與乙○○共同販賣一次）及未遂一次罪行，犯意各別，行為互殊，而分論併罰；惟主文第三項卻就其上開「單獨」販賣海洛因予范宜惠之罪行，論以「共同」販賣第一級毒品罪（見原判決主文第三項第一行），其主文與事實及理由已屬不相適合，自有理由矛盾之違法。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。是供犯前述各罪所用之物，是否屬於犯人所有，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，方屬適法。原判決理由第貳欄第七段以扣案如其附表二編號15之夾鏈袋一大盒、17之電子磅秤一台、37之封口機一台、18至36之手機各一支（不含 張家銘 申請取得之0000000000門號晶片），均係甲○○、丙○○所有，供其等本件分裝秤量、包裝、更換手機聯絡以販賣、轉讓海洛因犯罪所用之物，依同條例第十九條第一項前段規定，併予宣告沒收（見原判決第二四頁第八至十三行）。然事實欄就上開扣案之物，究屬何人所有？如何供本件犯罪所用？暨各該扣案物何者屬販賣海洛因所用，何者屬轉讓海洛因所用諸端，俱未於事實欄明確認定，洵有未當。又理由欄就其附表二編號39之現金一萬四千六百元部分，固記載係甲○○、丙○○本件販賣海洛因犯罪所得之一部分，其中二萬四千元為丙○○共同販賣海洛因所得，其餘五千元為丙○○單獨販賣海洛因所得，而依前揭規定，併予宣告沒收等旨（見原判決第二四頁第十四至十七行）。但事實欄就上開款項是否犯罪所得，暨如係犯罪所得，究屬何一犯罪所得之物，復未認定明白，致其理由之說明失所依據，同有未合。㈢、數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言。固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。原判決關於丙○○、乙○○販賣第一級毒品各罪（含丙○○販賣未遂部分）扣案之海洛因、犯罪所用之行動電話、夾鏈袋、電子磅秤等物及販賣所得價金，宣告沒收銷燬及沒收部分，不在其所犯之各罪予以宣告，然後定其應執行之刑，而係於定執行刑後，另行宣告沒收，殊屬違法。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於相關犯罪之主刑下宣告沒收，始為合法。第一審判決理由第貳欄八之㈠，以扣案如其附表二編號15之夾鏈袋、17之電子磅秤、37之封口機、18至36之手機，均係甲○○所有，供其轉讓海洛因犯罪所用之物，予以宣告沒收（見第一審判決第二五頁第十九至二四行）。但主文欄並未附隨於甲○○轉讓第一級毒品相關各罪主刑下宣告沒收，自有未洽。原判決就此部分未予糾正，遽行維持，同有可議。㈣、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決認定丙○○與甲○○共同販賣海洛因之所得計為九千四百元；丙○○與乙○○共同販賣海洛因之所得為八千元，乃依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收時，於主文卻分別單獨諭知就上開犯罪所得沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，而未諭知連帶沒收，於法有違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有將原判決關於甲○○、乙○○、丙○○，除乙○○販賣第二級毒品無罪部分外均撤銷發回更審之原因。至乙○○販賣第二級毒品無罪部分，第二審判決後未據檢察官提起上訴，業已確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月一日
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