裁判字號：最高法院97年台上字第4754號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四七五四號上訴人甲○○選任辯護人 王建宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第六三三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第五四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○自民國八十八年六月十一日起，至九十一年五月二十八日止，在台灣泰源技能訓練所（下稱泰源技訓所）執行保安處分，於九十一年一月二十一日起受分配在第四工場愛二社十九房，而與 林豐德 同房。林豐德意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，上訴人則基於幫助販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於九十一年三月間，受林豐德指示，趁執行公差任務之便，囑咐 楊國勝 往見林豐德，林豐德即向楊國勝表示近日將有第一級毒品海洛因可供販賣。至九十一年三月二十九日上午，上訴人又受林豐德指示，趁執行公差任務之便，告知楊國勝林豐德已取得第一級毒品海洛因，楊國勝前已得知受執行人 張耀仁 有意購買海洛因，乃於同日至林豐德愛二社十九房，向林豐德以新台幣（下同）五萬元代價購買以膠囊包裝之第一級毒品海洛因八顆，並經林豐德告知將價金匯入屏東縣萬丹郵局000000－0號 林大詔 帳戶（下稱林大詔帳戶）內，楊國勝再將第一級毒品海洛因膠囊八顆轉交予張耀仁，由張耀仁自行匯款至林大詔帳戶。嗣於九十一年四月二十七日，上訴人承上開概括犯意，基於與林豐德共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，由上訴人利用執行公差任務之便，至第六工場仁二舍二十六房，以五萬元代價將膠囊包裝之第一級毒品海洛因七顆販賣予楊國勝，楊國勝乃向受執行人 王登輝 、 劉長金 各借款一萬元，楊國勝、王登輝、劉長金復書寫信件請託親友匯款至林大詔帳戶，而後將信件交由泰源技訓所管理員 羅進聖 （已另案判決有罪確定）挾帶出所，楊國勝、王登輝、劉長金親友即 胡椿敏 、 陳明宏 、劉 張玉瑞 旋依信件內容各匯款入林大詔帳戶，楊國勝另以現金給付二萬元。於九十一年五月三日，經泰源技訓所例行檢驗該所受執行人尿液，發現楊國勝等人之尿液呈現嗎啡陽性反應，因而循線查獲等情。因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十一年）。固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。上引原判決事實認定如若無誤；則上訴人與林豐德係於九十一年四月二十七日，推由上訴人至泰源技訓所第六工場仁二舍二十六房，以五萬元之代價，將膠囊包裝之第一級毒品海洛因七顆販賣予楊國勝，其付款方式乃由楊國勝、王登輝、劉長金書寫信件請託親友匯款至林大詔帳戶，由楊國勝、王登輝、劉長金親友即胡椿敏、陳明宏、劉張玉瑞依該信件內容各自匯款，楊國勝另再給付現金二萬元。惟依原判決理由說明：「復有證人劉長金於偵查中結證稱：楊國勝有找其及王登輝等四、五人湊錢，其乃同意借款一萬元予楊國勝，並寫信請母親劉 張玉端 匯款一萬元至林大詔帳戶等語；證人陳明宏於偵查中結證稱：王登輝有寫信請其匯款至林大詔帳戶，其乃於九十一年五月二日匯款二萬元等語；證人 李治宏 於調查中陳稱：楊國勝曾在泰源技訓所內向其借得現金一萬元等語，並有劉張玉端於九十一年五月一日匯款一萬元之匯款單、陳明宏於九十一年五月二日匯款二萬元之匯款單、胡椿敏於九十一年五月十日匯款一萬元之匯款單附卷可稽」（見原判決正本第七頁第五行至第十六行）。則楊國勝、王登輝、劉長金親友即胡椿敏、陳明宏、劉張玉端匯入林大詔帳戶之款項合計有四萬元，加上楊國勝另再給付之現金二萬元，楊國勝為購買系爭海洛因膠囊七顆，乃共計交付價款六萬元；原判決上開事實認定，顯與其援引作為判決基礎之卷內筆錄及匯款單之內容不相符合，此部分採證法則之運用，不但於法有違；且使本院就原判決適用沒收法則當否（即對上訴人販賣海洛因毒品所得宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之價款究係五萬元﹖抑或六萬元﹖），無從為法律上之判斷。（二）證人楊國勝於泰源技訓所接受調查之初係供稱：「我承認我有在九十一年五月一日在工場庫房內吸食海洛因，及九十一年五月二日早上開封時，在庫房吸食」、「高（趙） 清貴 拿一張紙，上面寫屏東帳號、局號及叫『林大詔』的戶名」、「高（趙）清貴因要移監，要經過多次檢身及採尿，他沒辦法夾帶過去，所以將剩下的海洛因及空的膠囊送給我用」（見台灣泰源技能訓練所九十一年五月十三日泰所政字第09101520號函附件筆錄）；惟於數日後之九十一年五月十六日在法務部調查局台東縣調查站詢問時却改稱：「大約是（九十一年）三月二十八日左右上午七時三十分，甲○○（即上訴人，下同）告訴我東西來了，我馬上去樓上林豐德房門口…林豐德便從房門口拿八顆給我，我當時問他錢要如何交付，林豐德便遞張紙條出來，上面寫林大詔及局號帳戶，要我把錢匯過去便可」、「約於九十一年三月中旬第四工廠雜役甲○○來向我講，說他大哥林豐德要找我，要去找他一趟，我便去見林豐德當時跟我講，說最近有『東西』（就是毒品）要進來，問我要不要…後來的（九十一年）四月二十七日，甲○○又來向我說又有『東西』來了，便直接拿七顆囊裝『四號仔』給我，表示要價五萬元，我便收下那七顆膠囊…我於五月二日早上七時三十分左右，我拿二萬元現金在林豐德房門交給林豐德…（我）是將香菸沾膠囊內粉末吸食」（見台灣台東地方法院檢察署九十一年度他字第三四號卷第二一頁至第二三頁）；且於同日台灣台東地方法院檢察署檢察官訊問及同年五月二十七日、十二月六日同署檢察官複訊時，亦均為相同意旨之證述（見台灣台東地方法院檢察署九十一年度他字第三四號卷第二五頁至第二七頁、第二九六頁）；嗣於九十三年八月六日、同年九月二十三日台灣台南地方法院檢察署檢察官訊問時又改稱：海洛因膠囊及前開林大詔之帳戶資料均為上訴人所交付等語（見台灣台南地方法院檢察署九十三年度他字第六四四號卷第一一七頁至第一一九頁），而於九十三年九月二十三日經檢察官質問其在接受調查之初，為何指係趙清貴所為時，竟再度改稱：「我記錯了」、「是張耀仁叫我去向趙清貴拿一張紙，上面寫（了）帳號及林大詔的名字，我再拿（回）給張耀仁」（見台灣台南地方法院檢察署九十三年度他字第六四四號卷第二一一頁）；另於台灣台南地方法院檢察署、台灣屏東地方法院檢察署檢察官分別於九十四年十一月三日、九十五年一月二十七日、九十五年三月二十九日訊問時，又全盤翻異改稱：均係上訴人於樓梯口交付，並無先前所稱上樓找林豐德交易之情事云云（見台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵續字第一一０號卷第十七頁至第十九頁、第二三頁、第二四頁、台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第五四九號案卷第五四頁至第五六頁）。則原判決理由說明：「證人楊國勝證述上訴人有交付第一級毒品海洛因膠囊之情，始終一致」；顯與上引筆錄之內容，尚非全然一致，實情如何？仍待查證明白。況且楊國勝取得疑似裝有海洛因之膠囊後，如依其在泰源技訓所接受調查之初所供：「我承認我有在九十一年五月一日在工場庫房內吸食海洛因，及九十一年五月二日早上開封時，在庫房吸食」，則其於九十一年五月三日所採尿液，應會檢出嗎啡陽性反應，惟依卷附泰源技訓所調查報告所附各受刑人驗尿結果表、尿液採集作業確認書所示，楊國勝經採尿檢驗僅發現有第二級毒品安非他命陽性反應，此與一般施用海洛因後七十二小時內均能檢得嗎啡陽性成分之情節，顯然不同，復與原判決事實認定：「於九十一年五月三日，經泰源技訓所例行檢驗該所受執行人尿液，發現楊國勝等人之尿液呈現嗎啡陽性反應，因而循線查獲」，不相一致，實情如何？攸關楊國勝前開供述，得否採為不利於上訴人認定之依據，自應詳加查證根究明白。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月三日
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