裁判字號：最高法院97年台上字第4710號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四七一０號上訴人甲○○選任辯護人 王炳輝 律師
林松虎 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第一二六五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第六一
三四、七０五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依上訴人之供述，證人 劉永國 、 江明洲 之證詞，及其他卷內資料，已足證明本件宏毅營造有限公司（下稱宏毅公司）於民國九十三年九月三十日，向彰化縣芬園鄉公所標得「彰南路周邊綠美化改善工程」（下稱本件工程）之「廢方運棄」數量，在訂約時預估為一四六０立方公尺，嗣經核准變更為二三０六．二八立方公尺，於該工程完工後，因實際施測結果為二八０四．八八立方公尺，宏毅公司乃向芬園鄉公所申請第二次變更設計，惟未獲准許，但因上訴人不懂電腦，於其商請本件工程之顧問公司明宙工程顧問有限公司（下稱明宙公司）總經理江明洲代為製作工程結算明細表時，江明洲誤認前開實際施測所得之「廢方運棄」數量，已獲准變更，乃據以製作該結算明細表，並送交予上訴人，上訴人於填載本件工程之驗收證明書時，亦疏未注意，誤將該結算明細表一併送請芬園鄉公所農經課長劉永國及鄉長 黃麗玲 核章，以之作為核發本件工程款之依據，致宏毅公司得以溢領「廢方運棄」之工程款計新台幣（下同）六萬九千九百三十九元等情。且上訴人已一再否認有圖利宏毅公司之犯行，苟上訴人有圖利該公司之故意，於宏毅公司第二次向芬園鄉公所提出變更「廢方運棄」數量設計之申請時，自無不予准許之理，況上訴人就宏毅公司利用本件工程施工機會超挖土方之行為，更已函報彰化縣政府追究該公司之責任，顯見上訴人辯陳前開所為純係疏失所致，應屬實在，原判決認定上訴人圖利宏毅公司，自屬違背法令。㈡、本件檢察官原以上訴人涉牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、第四條第一項第三款，及刑法第二百十六條、第二百十三條之罪提起公訴，原判決認上訴人並不構成貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，因而變更起訴法條，改按同條例第六條第一項第四款之罪論處，另公訴人指上訴人涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪部分，則說明「不另為無罪之諭知」，但其變更法條，法律適用部分之論述，並不完備，亦難認適法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有其事實欄四所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判論處上訴人公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對依憑上訴人之供述，同案被告 張金吉 （已經原審判刑確定）之陳述，證人 簡景悟 、劉永國、江明洲之證詞，及卷存委託設計服務契約書、統一發票、工程結算驗收證明書、結算明細表、宏毅公司函、本件工程第一、二次變更設計明細表等資料，如何已足認定上訴人確有圖使宏毅公司獲得不法利益六萬九千九百三十九元之犯行；起訴意旨以上訴人在結算明細表浮報宏毅公司之「廢方運棄」數量達四九八．六立方公尺，使宏毅公司得以溢領工程款共六萬九千九百三十九元，而認上訴人涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程浮報數量罪嫌部分，因上訴人在結算明細表所載「廢方運棄」之數量，與實際施測所得數量相符，並無浮報情形，如何之不應成立經辦公用工程浮報數量罪，而應變更起訴法條，改依同條例第六條第一項第四款之圖利罪論處；上訴人諉稱其承辦本件工程期間，共負責多項工程，無法隨時至現場監工，就承包商有無超挖工程內之土方，難以知悉，並無圖利之犯意，僅係疏未詳查、核對委由江明洲製作之工程結算明細表，辯護人亦主張本件工程之結算明細表係明宙公司自行製作，上訴人在審核該結算明細表時，因結算金額未超出預算金額，即予核章通過，未就該結算明細表逐一詳查表內各項目是否符合契約規定，雖有行政疏失，但無圖利宏毅公司之故意，上訴人如欲圖利宏毅公司，為何於宏毅公司申請第二次變更設計會勘時，即拒絕該公司申請停工之要求各云云，如何經查均與事實不符，不足採信，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執前詞，徒以依卷內資料，已足證明本件工程之「廢方運棄」數量，嗣雖經核准變更為二三０六．二八立方公尺，但於工程完工後，經實測結果卻增為二八０四．八八立方公尺，宏毅公司乃再向芬園鄉公所申請變更設計，惟未獲准許，因伊不懂電腦，故商請明宙公司總經理江明洲代為製作工程結算明細表，江明洲誤認前開實測所得之「廢方運棄」數量，已獲准變更，即據以製作結算明細表，並交予伊，伊於填載驗收證明書時，亦疏未注意，誤將該結算明細表一併送請芬園鄉公所農經課長及鄉長核章，作為核發工程款之依據，致宏毅公司得以溢領工程款，伊無圖利宏毅公司之故意，否則不會不准宏毅公司第二次提出變更「廢方運棄」數量設計之申請，伊純係行政疏失；原判決有關變更法條部分，法律適用之論述，並不完備云云，據以指摘原判決為違背法令，係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且為單純事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。又依卷附芬園鄉公所農經課長劉永國之九十四年五月二十日簽、該鄉公所建設課同日工程會勘紀錄，及該鄉公所九十四年五月二十四日芬鄉農經字第０九四０００四八一一號函所示，芬園鄉公所係因該鄉民代表會第十七屆第六次定期會於下鄉考察後，向該鄉公所提出質詢，指本件工程已逾施工期間，現場又疑似有超挖及回填廢棄物、雜物等情，由該鄉公所主辦課長劉永國、承辦人員即上訴人及政風室主任會同宏毅公司工地負責人張金吉，於同年月二十日至本件工程現場履勘後，發現宏毅公司確有超挖土石情事，乃函報彰化縣政府依法予以處分，並非上訴人依權責主動舉發、呈報，尚難據此謂其無圖利宏毅公司之故意。原判決理由雖疏未說明上訴人此部分所辯不足採納之理由，稍欠週延，但於判決顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得執為上訴第三審之理由。另本件上訴人所為，如何與貪污治罪條例第四條第一項第三款之構成要件尚屬有間，而僅應成立同條例第六條第一項第四款之圖利罪，乃改依圖利罪論處，原判決既已詳加說明，縱其對變更起訴法條法律適用部分之敘述尚有未當，或有不完備情形，於判決本旨亦不生影響。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月一日
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