裁判字號：最高法院97年台上字第4705號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四七○五號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年九月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第一○二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二一七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：被告甲○為成年人，明知代號00000000號（下稱Ａ女，真實姓名、年籍詳卷）患有中度智能障礙，為身心障礙者，於民國九十二年一月十八日晚上九時許，發現Ａ女隻身在家可欺，竟基於強制猥褻之犯意，非法侵入高雄縣鳳山市○○街XX號（地址詳卷）Ａ女住宅，佯稱與之玩遊戲，將Ａ女帶至一樓浴室，違反Ａ女之意願，以手撫摸其胸部，並隔著內褲以手撫摸其陰部。嗣因Ａ女之父（代號00000000B號，真實姓名、年籍詳卷）呼喚Ａ女，被告遂叫Ａ女先出去。待Ａ女步出浴室，告知其父浴室內有人，其父乃將藏匿於浴室內之被告揪出等情。因而維持第一審論處被告成年人，對身心障礙之女子以違反其意願之方式（方法）而為猥褻（之行為）罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決維持第一審判決，其事實認定被告明知Ａ女為身心障礙者，於九十二年一月十八日晚上九時許，基於強制猥褻之犯意，非法侵入Ａ女之住宅，將之帶至一樓浴室，違反Ａ女之意願，以手撫摸其胸部、陰部。如果無訛，被告既「明知Ａ女為身心障礙者」，且「非法侵入Ａ女之住宅」對Ａ女為強制猥褻之行為，則其所犯刑法第二百二十四條之一之罪，似已同時具備同法第二百二十二條第一項第三款（對身心障礙之人）、第七款（侵入住宅）之加重條件（加重條件不發生告訴乃論問題）。但第一審僅依刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第三款，論以「對身心障礙之女子以違反其意願之方式（方法）而為猥褻（之行為）罪」，即與事實所認定被告係「侵入住宅」犯之，同時具備刑法第二百二十二條第一項第七款加重條件之情形，不相適合。原審未予糾正，率予維持，同屬違誤。㈡、兒童及少年福利法於九十二年五月二十八日制定公布，並於同年月三十日生效，該法第七十條第一項前段固規定，成年人故意對兒童或少年犯罪者，加重其刑至二分之一。原審維持第一審判決，亦認定Ａ女於被性侵害時，為「十五歲」之少年（見第一審判決第三頁第十五行、原判決第三頁第十六行）。但被告犯罪之時間，係於兒童及少年福利法公布生效前之九十二年一月十八日，依當時有效之法律，關於故意對少年犯罪部分，並無類似應加重其刑之規定，依法律不溯既往及從舊從輕原則，本件自無適用上開條文加重其刑之餘地。原判決亦認為，被告無兒童及少年福利法第七十條第一項前段之適用（見原判決第五頁第六行至第十七行）。然而，第一審判決係認為「被害人Ａ女係000年0月出生，……被告為本件犯行時，被害人Ａ女係十四歲（諒係十二歲之誤）以上未滿十八歲之人，屬兒童及少年福利法第二條所稱之少年，而被告係00年0月0日出生為成年人」，爰依「兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑」（見第一審判決第四頁第一行至第七行）。原判決與第一審判決，關於被告應否依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，既有不同之認定，但原審未將第一審判決撤銷改判，仍予維持而駁回被告在第二審之上訴，致兩審互異之認定並存，於法亦有未合。㈢、刑法第二百二十四條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，為構成要件（同法第二百二十四條之一之加重規定，亦同）。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，固不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，但仍須達於妨害被害人之意思自由者，始與「違反其意願」之意旨相符。原判決事實雖認定，被告明知當時年僅十五歲之Ａ女為身心障礙者，於九十二年一月十八日晚上九時許，發現其隻身在家可欺，竟基於強制猥褻之犯意，非法侵入其住宅，佯稱與之玩遊戲，將Ａ女帶至一樓浴室，違反其意願，以手撫摸其胸部、陰部，而為猥褻之行為。並於理由引用「Ａ女於偵查中指證，被告有以玩遊戲之名義進入家中浴室，以手撫摸其胸部，及於原審（指第一審）審理時結證稱，被告有在浴室撫摸其胸部及下體等語」採為證據（見原判決第三頁末四行）。然而，被告以「何種」違反Ａ女意願之方法，撫摸Ａ女之胸部、陰部？該「違反其意願之方法」，是否已達於妨害Ａ女意思自由之程度？並未於事實「具體」認定，亦未於理由內說明其所憑之證據及認定之理由。則被告之行為，是否已觸犯刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第三款之「對身心障礙之女子以違反其意願之方法而為猥褻之行為罪」？或僅屬同法第二百二十五條第二項之「對於女子利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為罪」及同法第二百二十七條第四項之「對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪」？即屬無憑判斷。原審未就上開關鍵，予以徹查明白，即遽行判決，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第二百二十二條第一項第三款之「對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者」，已修正為「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者」，於更審時並應注意及之，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月三十日
Ａ