裁判字號：最高法院97年台上字第4696號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四六九六號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月二十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三○九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第八五二二號、八十九年度偵字第一二八四號、九十年度偵字第三五三七、三七七八、三七七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告甲○○、乙○○二人被訴共同行使偽造私文書罪嫌，犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告二人共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，改判諭知被告二人均無罪，已詳敘其調查、取捨證據之結果及認被告二人應為無罪判決之心證理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。被告二人因 劉秀灓 （已判處罪刑確定）涉嫌偽造文書案，曾於民國八十九年五月八日偵查中以證人身分到庭供證，依該筆錄記載，乙○○固證稱伊知道松麟汽車股份有限公司（下稱松麟公司）以盜用或盜刻他人印章之方式週轉借錢，之前不知情，但一段時間後就了解公司是以不法方式來週轉，係由公司總裁 蔡伯爵 （嗣已死亡）指示，有時親自來，有時以電話，有時透過其子蔡松麟、媳婦 陳秀娟 （以上二人均經判處罪刑確定）轉達，有時則係透過甲○○轉達；甲○○亦稱伊對於松麟公司以盜用或盜刻他人印章之方式週轉借錢之不法情事知情，係總裁蔡伯爵指示的等語。而原判決於理由內雖謂檢察官於劉秀灓涉嫌偽造文書案偵查中，係以證人身分傳訊被告二人，雖毋庸對之踐行刑事訴訟法第九十五條規定之告知義務，此與檢察官於偵查中，蓄意規避踐行該條所定告知義務，或未適時告知，而對於犯罪嫌疑人以證人身分予以傳喚，命其具結陳述後，採其證言為不利之證據，將之列為被告，而予起訴之情形固然有別等語，但係以證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文，證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。九十二年二月六日修正公布前之刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官於「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，法院或檢察官如未踐行，而告以刑事訴訟法第一百八十七條第一項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第一百八十六條、第一百八十九條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀。其於被告本人之案件，因兼及影響被告要求依正當法律程序原則進行審判之訴訟權益，故應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第一百五十八條之四所定權衡原則為審酌、判斷其有無證據能力。至若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據。因認檢察官於上開偵查中，既未對以證人身分到庭供證之被告二人，告以具結義務及偽證處罰，並命渠等具結，依法應不具證據能力，且此無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此取得之證人供述證據，於該等證人因此成為「被告」追訴之對象，則渠先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認被告二人於上開偵查中以證人身分所為之供述不得作為證據。其並未認檢察官於該劉秀灓涉嫌偽造文書案偵查中，未命以證人身分到庭供證之被告二人具結，係蓄意規避刑事訴訟法第九十五條所規定之告知義務，則其未依同法第一百五十八條之四規定，為權衡酌定，以說明其證據能力之有無，應無理由不備之違法。且縱認被告二人於上開偵查中以證人身分到庭供證，確有如上開筆錄所載陳述，然原判決理由復以松麟公司使用之他人支票有「 程昆根 、 黃敏 、 林維仁 、 劉美華 、 蔡慧瓊 」等五人，而用以背書之部分則有「 廖新興 、 張添進 、 張再興 ……」等多名，該公司於八十八年十一月十一日經檢察官命警搜索，在其辦公室內查扣用以背書之「廖新興、張添進、張再興……」等十五枚印章，有搜索筆錄足稽，然被告二人分別於同年二月十四日及二十四日已經離職，距查扣印章時已隔九月餘之久，且係在陳秀娟所掌管之松麟公司辦公室內所查扣，自不得執此遽認該批用以背書之印章係被告二人所保管持有；況乙○○離職時移交予陳秀娟之印章僅有該公司之股東印章、及「程昆根、黃敏、林維仁、劉美華、蔡慧瓊」等五個支票章，並無任何背書使用之印章，有乙○○之離職移交書在卷足憑，以及松麟公司向第一商業銀行彰化分行以支票貸款之業務，係由陳秀娟負責承辦，業據證人即該銀行承辦員 許秀瓊 於偵查中供證屬實，因而採信被告二人否認犯罪之辯詞，是被告二人上開偵查中之所為於己不利供證，既欠缺其他證據，足證與事實相符，原判決因而為對渠等有利之認定，亦無採證違法可言。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。被告二人被訴牽連犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所定不得上訴第三審之案件，其等被訴牽連之重罪（行使偽造私文書罪）上訴既不合法，無從為實體之判決，該輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官林俊益法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二日
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