裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2273號刑事判決
裁判日期：民國91年01月21日
裁判案由：證券交易法等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二二七三號
上訴人即被告乙○○右上訴人因證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一四五０號，中華民國九十年五月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第五四七五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為之規定，處有期徒刑捌月；緩刑肆年。
事實
一、乙○○有搶奪、盜匪、妨害兵役等前科（非累犯），仍不知悔改，其為台北市○○路○○○號四樓暐宸財務顧問股份有限公司（下稱暐宸公司）負責人，明知該公司所登記之營業項目為企業經營管理及投資顧問業，非經主管機關即財政部證券暨期貨交易管理委員會之核准，不得經營證券業務，且應知有價證券之買賣，亦不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟自民國八十八年八月起至八十九年一月止，在暐宸公司，從事證券投資分析業務，並基於以刻意吹噓美化方式使人誤信之概括犯意，根據未上市、上櫃之聯豪科技股份有限公司（下稱聯豪公司）、文明科技股份有限公司（下稱文明公司）之公開說明書等資料，刻意吹噓美化，連續就聯豪公司部分，以「八十九年盈餘分配三百股」、「九十年預估盈餘分配稅後盈餘新台幣（下同）四元」；文明公司部分以「預計九十年度將同時辦理無償及現金增資，配發八十九年盈餘分配一點五元」、「九十年第二次現金增資一億二千萬元擴大營業規模，投資人每千股可分配百分之十五點七七，每股認購價格為二十元」、「文明科技將是下一屆打破廣達、華碩、智原股王之最佳明星產業新股王」等不實文宣資料，誇大獲利所得，致使不特定人士陷於錯誤，誤信聯豪、文明公司具有投資遠景，而居間為不特定人士分別以每股五十八元至六十五元、八十元至一百元不等之價格出售數量不等之聯豪、文明公司股票，從事有價證券之居間買賣。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決，核先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上訴人即被告乙○○確未經主管機關核准及發給特許證，而引用聯豪、文明公
司說明書等資料，居間買賣本件聯豪、文明公司股票，而經營證券之業務，業據其自白在卷，並有上開說明書等資料（見台北市調查處卷第十二至三０頁）、經濟部商業司公司基本資料查詢結果（見台北市調查處第六四至六八頁）在卷可稽。
㈡又證人即曾在暐宸公司任職之 吳春龍 亦到庭證述公司確有透過經理發送聯豪、
文明公司之說明書，介紹客戶買賣股票，乙○○是總經理，聯豪公司股票我沒看過，文明公司股票何來我不知道，但有一部分是從甲○○之妻處來的，因為股票上有其妻之印章，甲○○是公司的協理，我經手的股票都是他太太的名字，我們錢收了就交給特別助理去辦交割等語（見本院卷第八五至八八頁），核與被告所言一致，被告自白應堪採信。
㈢上開聯豪公司說明書並非聯豪公司所製作，且其內容預估八十九年、九十年之
盈餘分配皆過於樂觀，該公司對此尚未討論，而暐宸公司以每股五十八元至六十五元轉售聯豪公司股票，價格亦屬偏高等情，業據證人即聯豪公司總經理莊中和於台北市調查處調查時供述在卷（見台北市調查處卷第八、九頁）；且文明公司現金增資部分，迄今尚無具體數據，且未經股東大會討論通過一節，並據證人即文明公司董事長兼總經理 洪英才 亦證述在卷（見台北市調查處第十、十一頁）。是被告所引用之上開說明書確有吹噓美化之情事。
㈣被告雖辯稱上開公司之營運獲利資料係由股東提供云云，而證人甲○○雖於原
審審理時到庭證稱文明公司八十八年一股賺四元，獲利不錯等語，然被告並無相關資料確定上開公司獲利情形，豈能僅憑文明公司一小股東之說詞即向投資人加以吹噓？被告在未經確實查證之情形下，即向投資大眾吹噓上開不實之獲利情形，顯然有使人誤信之行為。
二、論罪的理由：㈠查被告行為後，證券交易法業於八十九年七月十九日經總統令修正公布施行，
並於同年月二十一日生效，其中第一百七十一條新舊法就違反同法第二十條第一項均同有處罰規定，惟刑度由「處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金」，修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」；第一百七十五條新舊法就違反同法第十八條第一項、第四十四條第
一項至第三項均同有處罰規定，惟刑度由「處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金」修正為「處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」，經比較新舊法，均以適用舊法對被告較為有利，應依刑法第二條第一項但書之規定適用修正前之證券交易法第一百七十一條及第一百七十五條。
㈡被告所為，係違反證券交易法第十八條第一項、二十條第一項、第四十四條第
一項之規定，應依修正前證券交易法第一百七十一條第一款、第一百七十五條處罰。
㈢被告先後多次所犯修正前證券交易法第一百七十一條第一款之行為，時間緊接
，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯論以一罪，並加重其刑。又被告乙○○所犯上開各罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之修正前證券交易法第一百七十一條第一款處斷。
三、撤銷改判的理由：㈠撤銷原判決的理由：
⒈證券交易法已經修正，業如前述，原審未予比較新舊法，遽以現行證券交易法第一百七十一條第一款、第一百七十五條規定論罪，尚有未洽。
⒉又被告行為後，公司法業於九十年十一月十二日經總統令修正公布施行，並
於同年月十四日生效，其中第十五條關於刑罰之規定業已廢止，經比較新舊法，自以適用新法對被告較為有利，應依刑法第二條第一項前段之規定適用現行法。原審未及比較新舊法而論以被告觸犯公司法第十五條第三項之罪亦有未洽。
⒊有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法
律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。茲查原判決於理由欄中雖敘述被告「先後多次所犯證券交易法第一百七十一條第一款之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯定論以一罪，並加重其刑」，惟於事實欄中就被告此部分犯罪有概括犯意一節並未記載，主文欄復僅宣告「乙○○違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為之規定」，而闕漏「連續」二字；是其主文、事實及理由之記載有所不符，，而當然違背法令。
⒋被告係居間販賣文明、聯豪二公司之股票，原審認定係暐宸公司先自行購入再行販出，此部分所為認定亦非正確。
⒌被告上訴指摘原審認定暐宸公司係先自行購入再行販出為不當，即有理由，
雖其未指摘原判決其餘不當之處，惟原判決關於乙○○部分既有上開可議，自應由本院撤銷改判。
㈡自為判決的論罪科刑理由：
⒈審酌被告乙○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
⒉查被告前受有期徒刑之宣告，執行完畢後，五年內未曾受有期徒刑以上刑之
宣告，有卷附臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可稽，經此次起訴審判後，當能知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑四年，以啟自新。
四、對於其他公訴事實的判斷：㈠公訴意旨另以被告上開行為並觸犯公司法第十五條第三項之經營公司登記業務範圍以外之業務罪。
㈡被告行為後，該條之刑罰業已廢止，業如前述，此部分本應依刑事訴訟法第三
百零二條第四款為免訴之判決，惟公訴人認與被告前揭有罪部分間有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
叁、適用的法律：
㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段。
㈡修正前證券交易法第一百七十一條第一款、第一百七十五條。
㈢刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第五十五條、第七十四條第二款。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十一日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官李錦樑法官范清銘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃麗玲中華民國九十一年一月二十一日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第一百七十一條：
違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。
證券交易法第一百七十五條：
違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。