裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1643號刑事判決
裁判日期：民國102年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1643號上訴人即被告 廖麗萍 選任辯護人 羅聖乾 律師(法律扶助)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第320號，中華民國102年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第31850號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於廖麗萍販賣第一級毒品所處罪刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
廖麗萍犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑拾年。未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣貳仟元與 廖文慶 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與廖文慶之財產連帶抵償之；未扣案之0000000000行動電話壹支（含SIM卡）應與廖文慶連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與廖文慶連帶追徵其價額。
事實
一、廖麗萍與廖文慶（另案審理）係姐弟，渠等明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖營利，於附表一所示之時、地，以如下方式共同販賣海洛因：
㈠廖文慶與 李昆舫 先以電話連繫議定海洛因購買事宜後，廖文
慶旋指示廖麗萍，分別於附表一編號1、2、3所示之時間、地點，先後3次，由廖麗萍各將重量不詳價值新臺幣（下同）5百元之海洛因1包，交付售與李昆舫，買賣價金，則由廖文慶另行向李昆舫收取。
㈡廖文慶與 王文澤 先以電話連繫議定海洛因購買事宜，收取價
金5百元後，除轉予廖麗萍知悉外，另囑咐王文澤撥打廖麗萍使用之0000000000號手機與廖麗萍約定交貨時地，而由廖麗萍於附表一編號4所示之時間、地點，依廖文慶指示將重量0.1公克之海洛因1包，交付售予王文澤。嗣於民國101年12月6日7時50分許，廖麗萍在新北市○○區○○路0段000巷0號住處，為警拘提到案，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人於偵查中之證詞，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認有證據能力。查，李昆舫、王文澤於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及選任辯護人並未爭執證據能力，亦未 釋明渠 等之陳述有何顯不可信之情況，依首揭說明，其2人於檢察官偵訊時之證詞，均得作為證據。
二、本件認定犯罪事實所引用之下列證據資料（包含文書證據等），均非公務員違背法定程序所得，且被告及檢察官、辯護人於本院審理終結前就下列證據資料之證據能力，均表示無意見而不爭執，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，或不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定犯罪事實所引用之供述證據，均有證據能力，至其餘非屬供述證據部分，查亦無違法取得之情事存在，皆具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告廖麗萍對於事欄所載與廖文慶共同販賣第一級毒品海洛因予李昆舫、王文澤之事實，於偵查及本院審理時自白不諱，核與⑴證人李昆舫於檢察官偵查時證稱：「（提示8月14日10時6分的譯文內容）是否你買毒之對話內容？）是的，我是先打電話給廖文慶，之後到故鄉，廖麗萍就交給我一小包海洛因，他們給我的價錢一律5百元，我們這次有交易成功，我當天就在故鄉內廁所施用該包海洛因，當天我也沒有見到廖文慶。」「（提示8月15日16時34分之譯文內容）是的，我是先打電話給大頭，大頭就是廖文慶，之後我到故鄉，廖麗萍就交給我一小包海洛因，他們給我的價錢一律
5百元，這次也是給5百元，我們這次有交易成功。我當天就在故鄉內廁所施用該包海洛因，且當天我也沒有見到廖文慶。」「（提示8月16日19時55分之譯文內容）是的，我是先打電話給大頭，大頭就是廖文慶，之後我到故鄉，廖麗萍就交給我一小包海洛因，價格5百元，我們這次有交易成功。我當天就在故鄉內廁所施用該包海洛因，且當天我也沒有見到廖文慶，我當時也不知道廖文慶在那裡。」等語（見偵卷第59頁背面、60頁）；⑵證人王文澤於偵查中證稱：「是我先跟廖文慶說好買多少海洛因，之後去向廖麗萍拿，500元0.1公克海洛因一包，拿的地點是在廖麗萍位於○○區○○路住○路旁，我在拿之前幾天就先給錢給廖文慶，交錢地點也是廖麗萍中正路住處路旁，是廖文慶叫我打電話給廖麗萍，電話中說砂就是指海洛因，石頭就是指安非他命，向廖麗萍拿毒品就只有這1次」等語（見偵卷第33、34頁），及於原審證稱：「0000000000與0000000000於101年8月18日下午時分之通聯譯文，是跟廖麗萍的通話，電話中說的大頭，是廖文慶，電話中說要拿【砂】是海洛因，對話中的水管是注射海洛因的針筒，該二通電話後廖麗萍有交付海洛因，地點就是他們家出來的巷口，這是廖文慶交代她的，廖文慶交代給我一包，我先前錢已經給廖文慶，應該是前一天8月17日，廖文慶跟我說他在山上沒有辦法，在山上應該是廖文慶在山上，因為廖文慶如果在上山，我會先去廖麗萍那邊等廖文慶下來，我要先問大頭即廖文慶有無打電話給廖麗萍，因為我要去廖麗萍那邊等，也要先跟大頭即廖文慶問我是否可以在那邊等，不然廖麗萍怎麼隨便可以讓我去她家等。」等語（見原審卷第103頁背面至106頁）；⑶證人廖文慶於原審亦證承：有請被告將毒品交予李昆舫等情（見原審卷第92至94頁）相符。此外，另有附表三所示之通信監察譯文足稽（見偵卷第80、81、93-95頁），足認被告上揭自白，核與事實相符。
二、被告於本院審理時雖供稱：海洛因係廖文慶提供，販賣所得均由廖文慶取走等語，似指其不知利潤如何等語（見本院審理筆錄第7頁）。惟查，海洛因價格不斐，取得不易，且毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑，得併科新台幣2仟萬元以下罰金」，刑責甚重，而有關機關查緝甚嚴，風險甚高，是本案販賣犯行若無利可圖，廖文慶豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他人之可能，堪認廖文慶取得海洛因之代價應較售出價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
三、綜上，本件事證已明，被告於附表一編號一至四所示時、地，分別販賣第一級毒品予李昆舫、王文澤，共計4之犯行，堪以認定，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣。核被告事實欄附表一編號一至四示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告就上開4次犯行與廖文慶間，有犯意聯絡，及事實欄所載之各該行為分擔，均為共同正犯。前後4次販賣犯行，犯意各別，行為互殊，應分別論罪，併合處罰。
二、被告附表一所示之販賣第一級毒品犯行，業據其於偵查供承於事實欄所載時、地交付海洛因予李昆舫、王文澤綦詳，另證稱：係廖文慶與買家談好後，指示其交予買家等語（見偵卷第114、115、130頁），復於本院審理時對於上揭犯行坦認不諱，堪認其於偵審中均已自白販賣第一級毒品犯行。爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，惟此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，容有大盤毒梟，中、小盤之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，其態樣非可一概而論。從而，販賣行為所造成危害社會之程度，自不可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。查，本件被告販賣第一級毒品之次數雖有4次，其各次販賣毒品數量不多，僅有1小包價值500元獲利有限，且販賣對象僅有2人，犯罪肇因乃宥於姐弟情誼受託交貨予買家，本人未分沾利益，並無販賣毒品前科，不諳事涉重典，相較於大、中盤毒販，僅屬零星小額，要屬販毒通路之底層小販，殊難與跨國販運或中、大盤毒梟之嚴重危害社會之情節，等量齊觀，其犯罪情節、惡性均非重大難赦，倘逕科以法定刑度最低本刑無期徒刑，顯失之過苛，不免予人情輕法重之憫，難謂符合罪刑相當及比例原則，尤無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔。從而，本件販賣第一級毒品之犯罪情狀，相較於法定之最低度之重刑，在客觀上顯足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰就事欄附表一所示各罪，均依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑，力求個案量刑之允當。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟未及適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，容有未合。被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品不僅影響施用者身體健康，且危害社會治安，卻因親情私利，無視國家杜絕毒品之法令，與其弟廖文慶同販賣毒品，惟僅販賣次數4次、每次交易金額僅5百元，毒品之種類、數量，其素行、暨智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、本人未分沾利益、犯罪分工程度，僅止於交付毒品予買方，犯後坦承之態度等一切情狀，分別量處如附表二所示之罪名及宣告刑，並定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收
㈠、被告共同犯附表二編號一至四所示販賣第一級毒品罪，所得各5百元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各罪主刑項下，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
㈡、未扣案之0000000000行動電話壹支（含SIM卡壹只），為被告所有，有遠傳資料查詢表在卷可稽（見本院卷第79頁），係供其附表一編號四販賣毒品所用之聯絡工具，且無證據可認該行動電話業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表二編號四販毒罪名項下，諭知與共犯廖文慶連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。至廖文慶持用之0000000000手機，雖係供本案販毒聯絡所用之物，惟係登記為 葉瑞德 名下，亦有遠傳資料查詢表在卷，又查無其他證據證明係廖文慶所有之物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國102年8月14日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官黃斯偉法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅淩中華民國102年8月14日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬─────┬───┬─────────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│購毒及│毒品之種類、數量、價格│││││受轉讓││││││者││├──┼────┼─────┼───┼─────────────┤│1│101年8月│新北市三峽│李昆舫│第一級毒品海洛因1小包，價│││14日1○○○區○○路2││金新臺幣（下同）500元。│││16分後某│段370巷5號│││││時││││├──┼────┼─────┼───┼─────────────┤│2│101年8月│新北市三峽│李昆舫│第一級毒品海洛因1小包，價│││15日1○○○區○○路2││金500元。│││許│段370巷5號│││├──┼────┼─────┼───┼─────────────┤│3│101年8月│新北市三峽│李昆舫│第一級毒品海洛因1小包，價│││16日1○○○區○○路2││金500元。│││55分後1│段370巷5號│││││時許││││├──┼────┼─────┼───┼─────────────┤││101年8月│新北市三峽│王文澤│第一級毒品海洛因0.1公克，││4│18日1○○○區○○路2││價金500元。│││4分後某│段370巷5號│││││時│旁之路邊│││└──┴────┴─────┴───┴─────────────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│├──┼────┼─────┼──────────────────────┤│一│如附表一│廖麗萍共同│處有期徒刑捌年，未扣案之共同販賣第一級毒品所│││編號1所│販賣第一級│得新臺幣伍佰元應與廖文慶連帶沒收，如全部或一│││示│毒品│部不能沒收時，應與廖文慶之財產連帶抵償之。││││││├──┼────┼─────┼──────────────────────┤│二│如附表一│廖麗萍共同│處有期徒刑捌年，未扣案之共同販賣第一級毒品所│││編號2所│販賣第一級│得新臺幣伍佰元應與廖文慶連帶沒收，如全部或一│││示│毒品│部不能沒收時，應與廖文慶之財產連帶抵償之。││││││├──┼────┼─────┼──────────────────────┤│三│如附表一│廖麗萍共同│處有期徒刑捌年，未扣案之共同販賣第一級毒品所│││編號3所│販賣第一級│得新臺幣伍佰元應與廖文慶連帶沒收，如全部或一│││示│毒品│部不能沒收時，應與廖文慶之財產連帶抵償之。││││││├──┼────┼─────┼──────────────────────┤│四│如附表一│廖麗萍共同│處有期徒刑捌年，未扣案之共同販賣第一級毒品所│││編號4所│販賣第一級│得新臺幣伍佰元應與廖文慶連帶沒收，如全部或一│││示│毒品│部不能沒收時，應與廖文慶之財產連帶抵償之。未│││││扣案之行動電話0000000000（含SIM片）壹支應與│││││廖文慶連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應│││││與廖文慶連帶追徵其價額。││││││└──┴────┴─────┴──────────────────────┴附表三：
┌─┬─────┬─────┬──────┬────────────────┬──────────┐│編│日期時間│監察：A姓│對方：B姓名│談話內容譯文│基地台位置││號││名及號碼│及號碼│││├─┼─────┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤│1│101年8月│0000000000│0000000000│A：喂你誰│新北市土城區 沛舍 │││14日10時06│廖文慶│李昆舫│B：喂我浪子啦！我到大埔│坡段工業區小段166│││分24秒（見│││A：你就直接進去阿│之0地號：50│││板橋地檢署│││B：是第2間還是第3間就││││101年度偵│││A：第3間啦││││字第31850│││B：要找誰││││號偵卷第80│││A：你就直接進去啦││││頁）│││││││││││││├─────┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤││同日10時16│同上│同上│A：喂│新北市○○區○○路│││分59秒│││B：喂我到了。│一段322號6樓頂：70││││││││├─┼─────┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤│2│101年8月│同上│同上│A：喂。│新北市○○區○○段│││15日16時34│││B：喂我浪子啦！我下班直接騎機│407地號：120│││分02秒（見│││車過去你那喔約6點多啦││││同上偵卷第│││A：好啦。││││80頁）│││││││││││││├─────┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤││同日18時│同上│同上│A：喂│桃園縣八德市○○路│││15分02秒│││B：喂我現到中壢這約半小時會到那│1127號PDP廠頂樓頂││││││A：好啦│120││││││││├─┼─────┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤│3│101年8月│同上│同上│A：喂│新北市○○區○○路│││16日19時55│││B：喂我浪子我現下班啦！我現騎過│二段412巷6號：35│││分37秒（見│││去你那喔！約1個多小時啦││││同上偵卷第│││A：好啦││││80頁）│││B：不要關門喔│││││││A：好啦│││││││││├─┼─────┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤│4│101年8月│同上│同上│A：喂│新北市○○區○○街│││18日10時18│││B：喂我浪子我現在故鄉家這裡你可│126-19號9樓：210│││分19秒（見│││以跟姊仔說一聲嗎││││同上偵卷第│││A：好啦你叫她聽││││80頁）│││B：換姊仔聽喂│││││││A：給他打１圈啦│││││││B：好啦││├─┼─────┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤│5│101年8月│同上│0000000000│A：喂│新北市三峽區 有木里 │││18日17時10││王文澤│B：喂你還在睡覺喔！想你阿│有木194號2樓頂：150│││分26秒（見│││A：到 來爾富 這阿││││同上偵卷第│││B：不要啦你過來啦││││13頁背面）│││A：我現在山上沒辦法啦│││││││B：我那石頭跟砂（海洛因及安非他│││││││命）都沒有了！不然明天就沒辦法作│││││││事了！我兩樣都要啦│││││││A：有啦│││││││B：你先跟他說一下我等一下到時再│││││││打給你│││││││A：好啦││├─┼─────┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤│6│101年8月│0000000000│同上│A：喂你到了嗎│新北市○○區○○路│││18日17時│廖麗萍││B：喂大頭有打給你嗎│二段397號3樓樓頂：│││47分06秒│││A：有啦！那你到了嗎│0│││（見同上偵│││B：還沒啦我要拿砂就好啦││││卷第13頁背│││A：拿砂就好喔好啦││││面）│││B：說石頭還有啦││││││││││├─────┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤││同日18時04│同上│同上│A：喂來了嗎│新北市○○區○○路│││分18秒（│││B：喂水管順便拿2支給我（針筒）│二段397號3樓樓頂：│││同上偵卷第│││A：要用買的喔│0│││14頁│││B：買就沒關係阿│││││││A：喔那我先去買│││││││B：還要去買喔！我己經到了！好啦│││││││你先去買啦│││││││A：喔│││││││││└─┴─────┴─────┴──────┴────────────────┴──────────┘