裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1869號刑事判決
裁判日期：民國91年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一八六九號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 姜明遠 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一四一一號，中華民國九十年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一四六五六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣案如附表所示之物，沒收並銷毀之。
事實
一、乙○○明知「MDMA」（俗稱快樂丸、搖頭丸）為公告列管之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有，於民國八十九年七月間，在不詳地點向一外籍男子以每顆約新台幣（下同）四百元購入第二級毒品「MDMA」，竟意圖營利，於八十九年七月二十日凌晨三時許，在台北市○○○路○段○○○巷○○弄口「CHINAPUB」旁，以每顆四百五十元之價額，販賣第二級毒品「MDMA」四顆予己○○，未及取得交易價款一千八百元時即當場為在場跟監埋伏之警員丁○○、戊○○、丙○
○、甲○○等四人共同查獲，乙○○隨同警察丙○○而在同地新生北路二段六十八巷十一弄口圍牆邊花盆內起出乙○○先前藏放其所有如附表所示第二級毒品「MDMA」。
二、案經台北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有右揭販賣第二級毒品「MDMA」犯行，辯稱：當天是伊跟己○○每人出九千元，共一萬八千元買了四十顆，在ＰＵＢ旁邊的巷子向一個男性外國人買的，我們準備到ＰＵＢ玩，把快樂丸放在旁邊的花圃，當天有吃快樂丸，精神恍惚云云，惟查：
㈠、被告乙○○之自白係出於任意性
１、被告乙○○於犯罪事實欄所示之時地販賣四顆第二級毒品「MDMA」予己○○之事實，業據被告乙○○於警訊時自白不諱（偵查卷第四頁至五頁）。
２、被告乙○○雖辯稱：伊於警訊時之自白，係出於警察刑求云云，並舉證人己○○為證，另聲請本院向臺北看守所函調入所身體檢查資料，惟查：
⑴、證人己○○於本院訊問時結證稱：「當天我有吃搖頭丸，神智不是很清楚
，警察抓住我，把我們二人分開，有看到警察打乙○○，就被警察拉過來，警察說身上的東西拿出來，我說沒有，警察要我老實一點拿出來，並讓我看乙○○被打，我就自動拿出來。」云云，被告辯護人為證明己○○當時有吃搖頭丸神智不清，特別聲請本院函調證人己○○及被告乙○○被查獲時所採尿液有無ＭＡＤＡ反應（本院卷第五十頁、第一五七頁），經本院函查結果，「己○○及乙○○二人之尿液均無發現有ＭＤＭＡ反應，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告在卷（本院卷第五十五頁、五十七頁）可證，足徵證人己○○於本院訊問時結證稱：「當天我有吃搖頭丸，神智不是很清楚」云云，顯非事實。
⑵、至於被告抗辯遭警刑求一節，經本院向臺灣臺北看守所函調被告乙○○入
所之檢查紀錄，經函覆：「乙○○入所時自稱無內、外傷」，有臺灣臺北看守所九十一年一月十一日北所衛字第０九一０００二二五０號函及所附檢查紀錄表一紙在卷（本院卷第一五二之一、之二頁）可佐，該身體檢查表亦無任何傷害之紀錄，如被告乙○○曾遭警刑求，為何入所時自稱無內、外傷？足徵證人己○○證稱有看到警察打乙○○一節，顯屬不實，不足採信。
⑶、何況證人即承辦警員丁○○、戊○○亦均否認有對乙○○刑求（本院卷第一一二頁），足徵乙○○辯稱警訊自白係遭警刑求云云，顯非事實。
⑷、至於辯護人聲請調取被告乙○○及證人己○○警訊之錄音帶，經證人劉岳
勳稱：「是製作完筆錄再採一問一答的方式錄音」等語在卷（本院卷第三十六頁），顯非依刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定「全程錄音」至明，經本院向臺北市政府警察局函調警訊錄音帶（本院卷第五十三頁），經到庭訊問之警員當庭提出後，辯護人當庭捨棄該項調查證據方法，併此敘明。
⑸、綜合上述，並無任何足被告乙○○於警訊時之自白是出於非任意性，應可認可。
㈡、被告乙○○之自白與事實相符
１、被告乙○○於警訊時自白確實販賣第二級毒品ＭＤＭＡ與己○○之事實，核與證人己○○於警訊時供證之情節相符（偵查卷第八頁）；證人己○○於當場為警自其身上腰包內起獲四顆藥丸，經送驗結果，均係第二級第八三項毒品「ＭＤＭＡ」，有法務部調查局九十（陸）一字第三四五二號檢驗通知書在卷（原審卷第七十二頁）可憑；被告乙○○隨同警方至查獲現場弄口，由警員丙○○起出藥丸之事實，亦經證人即承辦警員丙○○至本院結證屬實（本院卷第一二四頁），且該扣案之四十顆藥丸，其中桃紅色藥丸一顆，經檢驗結果有第二級第八十九項毒品甲基安非他命及第二級第八十三項毒品「ＭＤＭＡ」成分；深藍色藥丸十四顆及咖啡色藥丸二顆經檢驗結果均有第二級第八十三項毒品「ＭＤＭＡ」成分，亦有法務部調查局八九陸一字第八九○八九五三八號檢驗通知書附卷（原審卷第三十四頁）可稽。
２、證人即本件現場查獲被告之警員戊○○於本院證稱：「（辯護人詰問：當天看到己○○到現場的情形為何？）答：當天我看到乙○○與己○○在巷內有短暫的接觸，乙○○再走進十一弄口，進去一下就再走出來，並與己○○交易，就是一般交易毒品的方式。」；「（辯護人詰問：他們如何交易？）答：他們二個人面對面，我有看到他們有一個手拿給另外一手的動作，就是乙○○拿一個東西交給另外一個人的手收下來的動作」（本院卷第一ｏ七頁至第一０八頁）；「（辯護人詰問：你看到的目標是一人還是二人？）答：二人，就是乙○○與己○○。」等語（本院第一一０頁）。
３、綜合上述，足徵被告乙○○於警訊時自白販賣第二級毒品予己○○，與事實相符，自得採為證據。
㈢、被告乙○○向一外籍男子以每顆約四百元購入第二級毒品「ＭＤＭＡ」，以每顆四百五十元之價額，販賣第二級毒品「MDMA」四顆予己○○，賺取差額利潤，其有營利之意圖至明。
㈣、證人即本件現場查獲被告之警員甲○○到原審結證稱：「當時被告先在七十號的ＰＵＢ外面，我們就在外面埋伏，執行緝毒專案，我們發現當天凌晨被告之前就帶著另外一個人跟在他後面走到六十八巷的巷子，再從十一弄進去，另一個人就在十一弄口等他，之後發現他走出來，另一個人就走了，接著我們一個人在七十號監控他，另一個人在靠近十一弄口監控他，我和我們小隊長在六十八巷的轉角，七十號監控的同事就打電話說叫我們注意，我們就注意被告帶著己○○走入巷子裡，己○○就在十一弄口等，被告就走入十一弄口裡面，之後我們看被告走出來，好像在交東西，我們就趕快圍過去」等語（見原審卷第三九頁）；證人即現場查獲被告之警員丁○○於原審到庭結證稱：「當天我們在現場有先觀察，乙○○與另一名男子從巷口走出來，很像是交易毒品的樣子，後來我們就分三個地方，我在ＰＵＢ巷口旁邊，另一同事在巷子裡面，然後發現己○○與他朋友騎車過來找乙○○，乙○○當天就先在現場了，己○○與乙○○在巷口碰面，他們二個就往巷子裡面走，己○○的朋友就坐在摩托車上等他，然後我看到他們二個人往十一弄走時我就通知其他同事」等語（見原審卷第五八頁），依前開二證人所證情節，核與證人己○○於警訊時所證：「我今（二十日）先打給乙○○，他便約我到ＣＨＩＮＡＰＵＢ前見面，之後他就帶我走入巷內（新生北路二段六十八巷十一弄口），我就在巷口等乙○○，他走入巷弄口拿快樂丸後，我們就一手交貨」之情節相符，足認被告乙○○確有販賣毒品之行為。
㈤、另被告乙○○雖於偵查中、原審及本院審理時辯稱：當天與己○○在ＰＵＢ外面向一個外國人以一萬八千元購買四十顆藥丸，然後將之藏置於巷子內云云，惟查，證人即前開查獲被告之警員甲○○、丁○○均證稱：當天沒有看到被告與外國人交易之情事（見原審卷第四十頁及第五八頁）；再經原審訊問被告乙○○供稱：「我跟他一起去把藥丸藏起來，我是把藥丸放在花盆旁邊，己○○在旁邊看，就站在我旁邊，花盆的顏色是紅色的」云云（見原審卷第四一頁），而證人己○○則稱：「我有一起走過去，是被告放的，我在巷子口等他，我沒有跟到花盆那邊去」（見原審第四三頁），二人對於藥丸藏置之情形所供並不相符，是被告所辯是與己○○合買一節，顯不足採信，證人己○○嗣於偵查及原審審理時亦改稱是與被告乙○○一起合買，身上查獲之四顆「ＭＤＭＡ」是以前向一個外國人買的云云，顯係嗣後迴護被告之詞，難以援引為有利於被告之認定。
㈥、本院依辯護人之聲請（本院卷第五十一頁），傳喚當晚以機車載己○○前往新生北路二段六十八號現場之證人庚○○（綽號「 小黑 」）到庭結證稱：「當時我趴在機車上面，因為我喝了酒，不久就有便衣的把我架走，我不知道他們（指乙○○與己○○）二人作什麼事。」；「我看到己○○被架，警察問乙○○身上還有沒有帶東西，我親耳聽到。當時我與己○○被分別架開在不同的角落，至於警察有無對乙○○如何，我不知道。當時己○○與我在同一邊，所以我有看到（己○○），但（乙○○（我沒有看到）。」；「（辯護人詰問：當天去那裡做什麼？）我本來要載己○○回家，經過那裡，己○○叫我停一下等他一下，他要下去。我問他做什麼，他沒有講」；「（辯護人詰問：「乙○○與己○○碰面之後就作什麼？）答：他們走進巷子內」等語（本院卷第一六四頁至第一六六頁）均無從為有利於被告之認定。
㈦、至於被告乙○○辯稱扣案之四十顆藥丸是在巷子口與外國人買的云云，惟證人即在現場待命查緝販毒之警員丁○○於本院結證稱：「（問：是否確實有看到乙○○與己○○走進去再走出來？）答：有的。前後不到十分鐘。」；「（問：有無看到外國人？）答：沒有。」；「（辯護人詰問：當天你在現場盯乙○○時，是否有外國人與乙○○接觸？）答：沒有。」，足徵被告乙○○辯稱扣案之四十顆藥丸是在巷子口與外國人買的云云，並不實在。被告乙○○於本院訊問時辯稱：「當天應該是我先到，我打電話聯絡外國人，我才與己○○一起去，是在巷子口的商店與外國人買的，買了之後就拿到巷子裡面，我與己○○一起去買，我們一起去藏東西。」云云（本院卷第一０五頁），而證人即載己○○前往現場之庚○○於本院結證稱：「（辯護人詰問：乙○○與己○○碰面之後就做什麼？）答：他們走進去巷子內。」（本院卷第一六六頁），另證人即在現場監視之警員丁○○於本院結證稱：「（辯護人詰問：何時看到己○○到現場？）答：當時機車開進去巷子一小段，己○○就下車。我看到己○○就跟乙○○講話，二個人就往六十八巷裡面走進去。」；「（辯護人詰問：當時何人負責盤查乙○○？）答：我看到他們二人走進去後，我聯絡在巷內的同事戊○○請他們注意這二個人。後來這二個人就走出來，同事說他們走出來，要我注意，我看到他們二人走出來，小隊長丙○○要我往巷內走，戊○○他們往外走，要包抄他們二人，我們前後包抄他們，我們將他們二人往巷內帶，因為當時外面有很多人，為避免事端，才將他們往內帶。小隊長叫他們將身上的毒品拿出來，他們就主動拿出來，我們沒有搜索他們。」等語（本院卷第一０二頁），由此可知，己○○下機車後即往巷內走進去與乙○○碰面交易，再走出來時即為警查獲，根本沒有如被告乙○○所辯稱伊二人徒向外國人購買藥丸的事情，證人己○○證稱：「當天確實有朋友以機車載我往巷子內一段路，然後才碰到乙○○，後我們再一起去向外國人買」云云（本院卷第一０六頁），顯非事實，自不足採。何況被告乙○○果真是與己○○合購藥丸，為何於警訊時未曾有此表示？此有警訊筆錄在卷可佐，是以被告乙○○辯稱與己○○合資購買扣案之藥丸云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈧、至於扣案之一千八百元是如何取得，證人丁○○證稱：「不清楚」（本院卷第一０四頁），證人戊○○證稱：「（辯護人詰問：是否有看到己○○拿錢出來？）答：。」（本院卷第一０八頁）；「（辯護人詰問：如何扣到一千八百元？）答：不清楚。」（本院卷第一一０頁）；證人丙○○證稱：「（辯護人詰問：當天是否從乙○○身上拿到一千八百元？）答：我忘記了。」；「（辯護人詰問：一千八百元是從哪裡找到？）答：後續是另外三人做的，我不知道。」；「（辯護人詰問：你自己是否有從乙○○身上查到交易價錢一千八百元？）答：沒有。」（本院卷第一二八頁）；證人甲○○證稱：「（辯護人詰問：乙○○身上有一千八百元如何取出？）答：我不知道。」（本院卷第一三七頁）；「（辯護人詰問：小隊長有要你在移送書上面補上一千八百元？）答：是的。」；「（問：為何要補上去？）答：小隊長要我補上去。」；「（問：為何小隊長要你補上去？）我忘記了。」（本院卷第一三八頁），本件參與查緝之警員共有四人，即丁○○、戊○○、丙○○、甲○○四人，竟然對扣案之一千八百元如何取得無人可以證明，足徵本件被告乙○○交付四顆ＭＤＭＡ後，未及取得交易價款即為警查獲之事實至明。既無證據證明扣案之一千八百元是從被告乙○○搜索而取得，是以被告乙○○辯稱：扣案之一千八百元是伊自己所有，是警察要將伊從警察局移送至地檢署時始要求伊從皮夾交出一千八百元作為證據等語，應可採信。
㈨、綜合上述，本件被告事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、按ＭＤＭＡ為毒品危害防制條例所列第二級毒品，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品MDMA罪。其持有第二級毒品ＭＤＭＡ之低度行為，為販賣第二級毒品MDMA之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審以事證明確，就被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告乙○○於將第二級毒品「MDMA」四顆販賣予己○○尚未取得交易價款之際，即為當場埋伏之警員查獲，原審判決竟認定被告已取得販賣第二級毒品ＭＤＭＡ所得一千八百元，其認定事實顯有未洽。
五、被告上訴，空言否認犯行而指摘原判決為不當，固無可取，惟原判決既有前揭之瑕疵而無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機在賺取差額利潤、目的、手段，所生危害（危害國民身體健康）及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年二月。扣案如附表所示之第二級毒品MDMA，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收並銷燬之。
六、另查：被告持有之藥丸其中綠色藥丸十五顆及藍綠色藥丸八顆經檢驗結果係第二級第八十九項毒品甲基安非他命成分，訊據被告堅稱不知所持有之物為安非他命，亦無積極證據證明被告明知第二級毒品安非他命而持有，檢察官亦未起訴被告販賣或持有第二級毒品安非他命，自難逕論以持有第二級毒品安非他命刑責，且此部份因與起訴且構成有罪之販賣第二級毒品「ＭＤＭＡ」犯行無涉，自難併諭知沒收銷燬之，應由檢察官另外單獨聲請法院宣告沒收，附此敘明
七、扣案如附表（二）所示之新台幣一千八百元，無從證明為被告乙○○販賣毒品所得之財物，自無從依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，判決如
主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十一年三月十三日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官鄧振球法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十一年三月十四日附表：桃紅色藥丸壹顆、深藍色藥丸拾肆顆、咖啡色藥丸貳顆。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。