臺灣高等法院100年度上訴字第3810號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3810號刑事判決

裁判日期：民國101年03月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3810號上訴人即被告 李學劼 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度審訴字第2641號，中華民國100年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度毒偵字第4184號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨應執行刑部分撤銷。
李學劼施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李學劼(所涉施用第二級毒品部分業經撤回上訴確定)前於民國88年間，因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第5072號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年9月23日執行完畢釋放出所，該次犯行並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第21號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之88年間，因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第6607號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經原審以88年度毒聲字第7746號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治成效評定合格，再經原審以89年度毒聲字第3292號裁定停止戒治併付保護管束出所，於89年12月19日保護管束期滿，停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢，該次犯行並經原審以89年度壢簡字第149號判決判處有期徒刑4月確定。另因竊盜案件，經原審於民國93年10月15日以93年度壢簡字第1226號判決判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經原審於94年2月14日以93年度訴字第1093號判決判處有期徒刑8月確定；上開二罪經原審以94年度聲字第1339號裁定定應執行有期徒刑10月確定。於94年間因施用毒品案件，經原審於94年8月22日以94年度壢簡字第1375號判決判處有期徒刑5月確定；復因施用毒品案件，經原審於94年9月5日以94年度訴字第1212號判決判處有期徒刑10月確定；再因竊盜案件，經原審於94年12月8日以94年度壢簡字第1743號判決判處有期徒刑4月確定；上開三罪經原審以95年度聲字第759號裁定合併定應執行有期徒刑1年5月確定，並與前揭之應執行刑有期徒刑10月接續執行，於96年1月23日假釋出監付保護管束，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例生效，假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為減刑，復經本院以97年度聲字第3023號裁定合併定應執行有期徒刑7月15日確定，於96年7月16日減刑條例生效日視為執行完畢。再於96年間，因施用毒品案件，經原審以97年度審訴字第617號判決判處有期徒刑10月確定，入監執行後，嗣於98年5月17日縮刑期滿執行完畢（於本案均構成累犯）。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於99年5月27日下午1時40分許為警採尿時起回溯26小時內之某時，在臺灣境內某不詳地點，以不詳之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於99年5月27日下午1時許，在桃園縣觀音鄉樹林村5鄰樹林子56號某友人住所內向警察自首施用第一級毒品而查獲。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證據，檢察官及上訴人即被告李學劼於本院準備程序時，均同意做為證據(見本院卷第24反面、25頁)，復至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告李學劼於本院坦承不諱(見本院卷第25、34背面頁)，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送鑑定，呈鴉片類陽性反應，有桃園縣政府警察局大園分局被採尿液人姓名編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局DNA鑑識實驗室100年1月21日調科肆字第10000012680號鑑定書暨本案之粒線體DNA序列檢驗結果及比對紀錄表及粒線體DNA序列分析法說明書、原審辦理刑事案件電話記錄查詢表、法務部調查局100年2月8日調科壹字第10000047710號鑑定書、桃園縣政府警察局大園分局100年4月6日園警分刑字第1004013046號函暨檢陳職務報告書及相關資料各1份(偵4148第10-12頁、原審審訴卷第30-32、36、37、56-82頁)，足認被告自白確與事實相符，堪值採信，其犯行明確，應依法論科。
三、核被告李學劼所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載前案科刑執行情形，有本院前案紀錄表
1份在卷可按，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其有施用第一級毒品海洛因犯行之前，主動向警員自首施用海洛因犯行，並依法接受裁判，此有被告警詢筆錄可稽（見偵卷第3頁背面），又依桃園縣政府警察局大園分局警員任清賢之職務報告書，亦已敘明被告係當場主動向警方坦承有施用毒品素行紀錄且最近仍有持續吸食毒品之行為，有職務報告書可憑(見原審卷第57頁)，足認被告就施用第一級毒品之犯行，確係於警察尚未發覺犯行前主動供出，是被告就施用第一級毒品部分合於刑法第62條前段之自首要件，爰就該部分犯行依法減輕其刑。因其所犯施用第一級毒品犯行，同時有上述加重及減輕事由，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
四、原審就被告施用第一級毒品犯行部分予以論罪科刑，固非無見。然被告符合自首減刑之要件，原審漏未審酌，不無瑕疵，被告上訴指摘及此，為有理由，自應將原審判決關於被告施用第一級毒品之罪及定應執行刑部分撤銷，自為判決。爰審酌被告前已有施用毒品之前科，此有本院前案紀錄表在卷可稽，且服刑後仍無法斷絕施用毒品之惡習，於本件復施用第一級毒品，顯見其意志不堅，施用毒品再犯率甚高，無視毒品戕害一己之身體健康及法律禁令，有使其與社會上毒品來源隔離而斷絕與毒品接觸之必要，惟兼衡其犯後終能自首，並坦承犯行之態度暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項、第47條第1項、第62條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國101年3月5日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國101年3月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。