裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第153號刑事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第153號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第752號中華民國96年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度調偵字第143號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，處有期徒刑拾月，緩刑貳年。
事實
一、乙○○於民國95年11月14日晚間9時50分許，於酒後前往甲○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，竟基於傷害之犯意，逕自走入廚房拿起甲○○家中之菜刀，朝甲○○頭部、後背部等處割砍數刀，因而致甲○○受有頭頭枕骨部約6×1×1公分；右肩胛部2×1×1公分；1×1×1公分；背脊椎骨部2×1×1公分；6×1×1公分；8×1×1公分；左肩胛部6×1×1公分等處之割傷及右背腸骨部挫傷，因而驚動甲○○之父 陳貴成 起床至廚房查看，乙○○見狀遂因而罷手，甲○○經其父送醫急救。嗣經陳貴成報案後，由警於同日晚間10時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號內查獲乙○○，並於陳貴成家中扣得上開菜刀1把。
二、案經甲○○訴由屏東縣警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。本案卷附屏東醫院恆春分院診斷證明書1紙，符合刑事訴訟法第159條之4第2款所定文書之要件，經查亦無顯不可信之情形，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用告訴人甲○○於警訊及偵查中之指述、證人陳貴成於警訊中之證述等證據，未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本件論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。
三、又卷附扣案物品照片4張，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質亦非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告乙○○於原審及本院審理時供承不諱，核與告訴人甲○○於警詢及原審審理時指訴，證人陳貴成於警詢證述之情節相符，並有卷附之屏東醫院恆春分院診斷證明書2張及照片4張及扣案之菜刀1把可資佐證，足認被告上開自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判例、93年度訴字第1514號判決要旨參照）。查本件被告固坦承有於上述時地持菜刀傷害告訴人之情事，然堅決否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊和甲○○是從小一起長大之朋友，雙方平日互動良好，並無任何仇隙或過節，伊絕無殺害甲○○之動機及理由等語，參以告訴人於原審審理時證述：被告是我同鄉，我不知他對我有何不滿還傷害我等語以觀，足證被告與告訴人間並無任何奪命之仇怨甚明。次查告訴人所受之傷勢多屬割傷，且割傷之深度均僅1公分，有卷附之署立屏東醫院恆春分院診斷證明書在卷可稽，足見告訴人之傷勢係被告持菜刀所割傷，所受傷勢尚屬皮肉外傷，並非嚴重，可見被告持菜刀傷害告訴人之時，並未下重手，尤證被告無致人於死之意圖甚明。再查被告於甲○○父親陳貴成至廚房查看時，立即停手，並將菜刀清洗後藏入烘碗機裡，而後離去等情，業據證人陳貴成於警詢時供證明確。被告若有意殺害甲○○，豈有輕易罷手之理，足證被告無殺人之犯意，僅有傷害被害人之意圖，至為明確。另辯護人雖辯稱：被告因喝酒醉神智不清，以致犯罪，已達心神喪失或精神耗弱之情況，其行為應屬不罰或得減輕其刑云云。另證人即承辦員警 唐志遠 於本院審理時雖證述：當時被告應有七、八分醉，所以在派出所無法製作筆錄，睡到第2天早上才製作筆錄等語（見本院97年3月13日審判筆錄）。惟查被告於上述時地持菜刀傷害告訴人之後，見告訴人之父陳貴成出面時，猶懂得將染有血跡之菜刀清洗，然後將菜刀藏入烘碗機內，已如前述，足證被告雖有飲酒，惟於案發當時，意識尚屬清楚，未達心神喪失或精神耗弱之程度，至為明顯。是辯護人之上開辯稱，尚屬無據。而證人唐志遠之上開證詞，尚難採為有利於被告之認定，併此敍明。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認被告所為，係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更檢察官之起訴法條，予以審判。原審未予詳查，對被告遽依殺人未遂罪論科，自有適用法則不當之失，即有未合。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告酒後任意持刀傷害告訴人，目無法紀，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳。告訴人所受傷勢尚非重大，目前已復原良好，告訴人於原審審理時亦表示願給被告重新做人的機會。另被告於原審宣判後，已與告訴人成立民事和解，並賠償完畢，有和解書1份在卷可稽等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。另扣案之菜刀1把，雖係被告犯罪所用之物，然係告訴人家中所有之物，已經其供明在卷，自不得予以宣告沒收。
四、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲因酒後失慮，觸犯刑章，然犯後坦承犯行，復與告訴人達成民事和解，並賠償完畢，有和解書1份在卷可稽，告訴人亦表示願予原宥。經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第74第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國97年3月27日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國97年3月28日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
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