臺灣高等法院高雄分院114年度原金上訴字第31號刑事判決

臺灣 高等法院高雄分院刑事判決

114年度原金上訴字第31號

上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告許正陽

選任辯護人朱世璋律師

蔡彰雅 律師

被告 張宇賢

指定辯護人本院公設辯護人 姚孟岑

被告 吳榮貴

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審原金訴字第57號，中華民國114年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第13616號、第13617號、第18061號、第19799號、113年度軍偵字第163號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於刑之部分撤銷。

許正陽犯如附表所示之罪，共柒罪，各處如附表「本院主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。

張宇賢犯如附表所示之罪，共柒罪，各處如附表「本院主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。緩刑伍年，應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，並應接受法治教育課程陸場次，緩刑期間付保護管束。

吳榮貴犯如附表所示之罪，共柒罪，各處如附表「本院主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。

　　理　由

一、本院審理範圍：

　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，　刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查檢察官於本院準備程序及審理中既已明示僅針對原判決科刑部分提起上訴（本院卷第95頁、第293頁），是以本院僅就原判決關於科刑妥適與否，進行審理，先予指明。

二、被告吳榮貴經合法傳喚，於本院審理期日，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

三、檢察官上訴意旨略以：被告許正陽、張宇賢、吳榮貴（下合稱被告3人）雖均坦承犯行並分別與附表所示被害人達成調解或和解，然僅依調解或和解金額賠儐，並未將附表所示被害人遭騙金額全數返還，依最高法院113年度台上字第3589號判決意旨，認為並不符合詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，原審竟適用此規定對被告3人予以減刑，容有未妥。又本件並無事證足認被告3人有悔改無再犯之虞，況被告許正陽、吳榮貴尚涉犯另案詐欺案件，如不予執行被告3人刑罰，實難收儆惕之效，原審諭知緩刑亦有不當。綜上，原判決針對被告3人量刑實屬過輕，且諭知緩刑不當，請撤銷原判決關於被告3人之量刑及緩刑宣告，改諭知較重之刑等語。

四、於審究上訴有無理由之前，應先予說明本案刑之減輕事由：

　㈠按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院刑事大法庭113年台上大字第4096號裁定作成上開法律見解）。查本件被告3人所犯之罪，為詐欺犯罪危害防制條例所定之詐欺犯罪，被告3人於偵查、原審及本院審判中均坦承犯行，且經原審認定被告許正陽、張宇賢之犯罪所得各為新臺幣（下同）5678元、4萬元，被告吳榮貴則無犯罪所得（見原判決第3頁第10至12行、第11頁第22行至第12頁第3行），被告許正陽、張宇賢於原審已自動繳交上開犯罪所得供扣案，有其等收據存卷足憑（原審卷一第203頁、第391頁），則依上開最高法院大法庭具拘束力之法律見解，即有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用，爰依此規定減輕被告3人之刑。檢察官執最高法院113年度台上字第3589號判決，主張被告3人需全數賠償附表所示被害人損失方符合此規定，核與上開最高法院統一之法律見解不符，殊無足採。

　㈡次按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條定有明文。經查，關於本案查獲經過，係員警經由調閱監視器及車籍資料後，與檔案資料庫進行比對，先查獲被告3人，另監視器所攝得之 蘇政文 雖同有經過資料庫比對，但員警初步係判定該人為吳○○（姓名詳卷），係直至被告3人到案後，經被告3人指認方確認蘇政文涉案情節，並待被告3人及蘇政文先後指認，方確認收水為 郭恆佑 等情，有林園分局員警職務報告及相關指認紀錄在卷（警一卷第23至29頁，警二卷第13至16頁、第29至33頁，原審卷一第259頁），是以警方雖經被告3人供述而查獲蘇政文、郭恆佑，惟蘇政文係車手、郭恆佑則負責收水，均僅為詐欺集團之共犯，而非發起、主持、操縱或指揮詐欺集團之上手，則依前揭規定，被告3人尚難認合於「因而使司法警察機關或檢察官得以查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人」之要件，自無從依詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定減免其刑。檢察官上訴意旨以前揭情詞指摘並無同條後段減免其刑規定適用，雖理由未洽（詳前述），但結論相同，附此敘明。

　㈢又按犯洗錢防制法第19條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，洗錢防制法第23條第3項定有明文。本件被告3人於偵查、原審及本院審判中均坦承犯行，其中被告許正陽、張宇賢於原審已自動繳交犯罪所得供扣案，而被告吳榮貴則無犯罪所得，又被告3人經指認而使警方查獲本案其他共犯即蘇政文及郭恆佑，業如前述，則被告3人所犯附表所示7罪之洗錢罪部分，亦符合洗錢防制法第23條第3項後段減刑規定，然皆經從重論以三人以上共同詐欺取財罪，而無上開減刑規定適用，惟就想像競合輕罪得減刑部分，仍得作為量刑審酌事由，併此敘明。

五、上訴論斷：　　

　㈠原審就被告3人所犯附表所示之7罪各量處如附表「原審主文」欄所示之刑，並就被告3人各定應執行刑為有期徒刑11月，且均諭知附條件之緩刑宣告，雖有所本。惟查：⒈被告3人僅有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑規定之適用，並不符合同條後段之規定，業如前述，原判決竟依同條後段規定大幅減輕被告3人之刑，致對被告3人量刑失之過輕，容有未洽。⒉被告許正陽、吳榮貴另涉多件三人以上共同詐欺取財案件由法院審理中，並不適宜為緩刑宣告（詳下述），原判決竟對被告許正陽、吳榮貴宣告緩刑，亦有不當。⒊原判決關於被告張宇賢諭知緩刑，固無非見，惟針對緩刑期間僅諭知3年，實屬過短。檢察官上訴主張原判決誤用詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定予以減輕被告3人之刑致量刑過輕，依前揭說明，其所持理由雖有誤會，但結論並無二致，檢察官另以原判決關於被告3人諭知緩刑不當為由提起上訴，關於被告許正陽、吳榮貴部分則有理由，且原判決另有上述⒊可議之處，自應由本院將原判決關於刑之部分撤銷改判。

　㈡審酌被告3人均年輕力壯，卻不思循正當途徑獲取財物，竟貪圖不法報酬而參與詐欺集團之運作，由被告許正陽、張宇賢、吳榮貴分別擔任車手、監控手及測試人頭帳戶等分工，致附表所示被害人遭詐騙而匯款，款項之去向及所在則已無從追查，所為影響社會治安及金融秩序，犯罪之動機、目的與手段均非可取。參諸被告3人彼此間犯罪情節、惡性及參與程度大致相當，雖非擔任主導角色，所參與之犯行對犯罪目的之達成仍有相當貢獻，均屬非是。惟念被告3人犯後均坦承全部犯行，其中被告吳榮貴無犯罪所得，被告許正陽、張宇賢則已於原審自動繳交犯罪所得，被告3人並就洗錢罪部分供出共犯使警方因而查獲蘇政文及郭恆佑，復於原審及本院審理期間盡力與附表所示被害人達成和解或調解且均按期賠償（被告3人共同與附表編號1至5、7所示被害人達成調解或和解，除被告吳榮貴針對附表編號1所示被害人尚有一期未到期故未履行外，餘均已履行完畢，另被告許正陽獨自與附表編號6所示被害人成立和解並依其遭騙金額全數賠償完畢），有附表6所示被害人和解書、附表編號1、4、5、7所示被害人調解筆錄、網路銀行匯款憑證、原審114年1月16日辦理刑事案件電話紀錄查詢表、匯款證明、匯款資料、本院114年5月21日查詢紀錄單、匯票影本、附表編號2、3所示被害人之陳述意見狀、本院電話查詢紀錄單、交易明細及對話紀錄存卷可憑（原審卷一第169頁、第335至338頁、第405至421頁、第425頁、第477頁、第483至486頁，本院卷第129至135頁、第211頁、第213至215頁、第217頁、第221頁、第260至264頁、第310至324頁），堪認被告3人犯後態度良好。兼衡被告許正陽與張宇賢於本院、被告吳榮貴於原審審理自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（原審卷一第379頁，本院卷305頁），以及被告許正陽所提出其學校老師、打工期間老闆所出具之陳述意見狀（本院卷第121至127頁）等一切情狀，就被告3人所犯附表所示各罪，分別量處如附表各編號「本院主文」欄所示之刑。又本院於量刑時業已整體評價被告3人上開各項量刑因子，為免輕罪（即洗錢罪）併科罰金致生評價過度而有過苛之情形，爰不宣告輕罪之併科罰金刑。另考量被告3人附表所示7次犯行之罪質相同、時間接近，犯罪手法相似，重複非難之程度較高，再衡以被告3人所犯數罪反應出之人格特性、加重效益及整體犯罪非難評價、矯正效益等情，分別定如主文欄第2至4項所示之應執行刑。　　

　㈢緩刑與否之說明：

　⒈被告張宇賢部分：

　　被告張宇賢前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且目前亦無其他案件繫屬於法院，有其法院前案紀錄表可參（本院卷第330頁），足見素行尚可，其犯後已與附表編號1至5、7所示被害人達成調解或和解，並依約賠償完畢，業如前述，堪認犯後態度良好（至附表編號6所示被害人部分則係由被告許正陽獨自依其遭騙金額全數賠償完畢）。茲念被告張宇賢僅因一時失慮致罹刑章，犯後坦承犯行而未持續顯現漠視法律之心態，且已盡力彌補所造成之損失，信其經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知戒慎警惕而無再犯之虞，緩予以宣告緩刑5年，又為使其記取教訓，命其應於判決確定後1年期間內，各向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，且參加法治教育6場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，若其未履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷緩刑宣告。　

　⒉被告許正陽、吳榮貴部分：

　　被告許正陽、吳榮貴現尚另有多件三人以上共同詐欺取財案件經起訴繫屬於法院審理中（被告許正陽之案號：臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第1900號、114年度審金訴字第1080號；被告吳榮貴之案號：同院113年度審金訴字第1900號、114年度審金訴字第29號、114年度審金訴字第198號、114年度審金訴字第1190號、114年度審金訴字第1220號），此經被告許正陽自陳在卷（本院卷第304頁），且有被告許正陽及吳榮貴之起訴書及法院前案紀錄表存卷可憑（原審卷一第393至404頁，本院卷第266至285頁、第326至329頁），足見被告許正陽、吳榮貴並非偶一失慮誤觸法網，本院為促使被告許正陽、吳榮貴正視己犯，認被告許正陽、吳榮貴本案所宣告之刑皆有執行之必要，自均不宜為緩刑之宣告，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周容提起公訴，檢察官陳宗吟提起上訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　5　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　毛妍懿

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　5　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃淑菁

附錄本判決論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條之4第1項第2款：

犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：二、三人以上共同犯之。

修正後洗錢防制法第19條第1項

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。