裁判字號：臺灣屏東地方法院98年易字第1062號刑事判決
裁判日期：民國99年06月15日
裁判案由：傷害
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度易字第1062號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳世明律師上列被告因家庭暴力罪之傷害案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6282號），本院判決如下：
主文乙○○犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○為丙○○之妹，丙○○則為甲○○之媳（惟丙○○已於民國99年5月19日與甲○○之子戊○○離婚），乙○○與甲○○為3親等之旁系姻親，雙方間有家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員關係。緣丙○○因退稅問題，於97年11月17日11時30分許由乙○○陪同前往甲○○屏東縣內埔鄉內田村崇文巷38號之住處，丙○○、乙○○並在甲○○住處門前與甲○○發生爭吵，嗣甲○○自其住處內快速衝出、欲徒手將丙○○及乙○○驅離時，乙○○明知以甲○○之年齡及行進速度，若遭外力突然阻攔，將造成甲○○跌倒，並可預見甲○○因跌倒而受傷之結果，竟縱此亦不違其本意，基於傷害之間接故意，於甲○○向其衝來之際，舉起右手前臂推阻之，致甲○○向後坐倒在地撞上門框，受有右前臂挫傷併擦傷（約5×7公分）、右臀部挫傷之傷害。
二、案經甲○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，與審判中不符時，必該審判外之陳述，具備「可信性」及「必要性」之要件，始例外認有證據能力；而所謂「可信性」，係指該審判外陳述之外在環境，足以確保陳述之自由與真意，屬「信用性」之證據能力要件，故須審究證人於審判外陳述時之外部附隨環境或條件，為整體之考量與判斷；所謂「必要性」，係指事實審法院為發現真實，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與審判外陳述之相同供述，而具有不可替代性之謂（最高法院99年度臺上字第2205號判決意旨參照）。查證人即告訴人甲○○之夫丁○○就告訴人甲○○傷勢之成因，於檢察事務官詢問時係證稱：被告推甲○○，甲○○就跌倒撞到鋁門受傷等語（見臺灣屏東地方法院檢察署98年度他字第503號卷《下稱偵卷》第43頁），於本院審理中則僅稱：被告用手推甲○○等語，未提及甲○○之傷勢係因跌倒時撞到鋁門所造成，經本院核閱卷存事證，就證人丁○○係因接獲屏東地方法院檢察署傳票後，以關係人身分至該署接受檢察事務官詢問之外部情況予以綜合觀察，認其於檢察事務官詢問時之陳述，為不具有計劃性、動機性或感情性等變異因素在內之客觀陳述，屬出於任意性之自然發言，且彼時距離本件事發時間較近，其記憶較為深刻，顯具可信之特別情況；再證人丁○○於檢察事務官詢問之供述內容，乃攸關被告被訴傷害構成要件事實之認定，而為證明犯罪事實之存否所必要，揆諸前揭規定，證人丁○○於檢察事務官詢問之證述，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時並無不當取供之情形，以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，認該等證據資料均有證據能力。
三、再告訴人甲○○所提出之本件事發時監視錄影光碟，其所錄取之畫面，全憑機械力以固定角度拍攝，未經人為操作，亦非依憑人之記憶再加以轉述而得，並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，性質上即非供述證據，自無傳聞法則之適用。至辯護人主張該光碟內容遭剪輯，屬變造之證據而無證據能力云云，經查：該光碟內容畫面於開始時即97年11月17日（下同）11時26分16秒為單一鏡頭畫面，自翌秒起為3個鏡頭畫面，自11時32分07秒後只剩單一鏡頭畫面，於11時32分36秒、37秒、38秒之畫面則均遭暫停，自11時32分39秒起恢復正常速度，又於11時32分41秒時畫面遭暫停，其後恢復正常速度，並自11時33分29秒起恢復為3個鏡頭畫面等情，固經本院當庭勘驗無誤，有本院準備程序筆錄在卷可佐（見本院卷第29頁左面），惟除上開鏡頭數之變化及畫面之停頓外，該光碟之影像內容均依照時序跳動，並無不連貫或經合成、剪輯之現象，辯護人主張該光碟屬變造之證據而無證據能力云云，應不足憑；本院復以該光碟作為物證，就其內容播放勘驗製有99年4月14日勘驗筆錄（見本院卷第35至37頁），並於審理期日踐行調查證據程序（見本院卷第58頁），是該光碟及本院99年4月14日勘驗筆錄，均有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告乙○○固坦承其於上開時、地與告訴人甲○○發生爭吵，並於告訴人衝出家門時伸手阻擋，致告訴人跌坐在地受傷之經過，惟矢口否認有何傷害之犯意，辯稱：當時告訴人衝出來要打伊姐丙○○，情況緊急，伊為了保護丙○○才用手去擋，告訴人是因為衝上來的反彈力而跌倒在地，伊也不希望告訴人跌倒云云，辯護人則為被告辯稱：被告所為係正當防衛，且未防衛過當云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人甲○○於偵查中及本院審
理時證稱：被告係伊媳婦丙○○之妹，97年11月17日11時30分許，丙○○和被告來伊住處，要求伊返還一筆新臺幣（下同）1萬多元的退稅，伊說伊兒子戊○○現在住院，等戊○○回來，該還的就會還，但丙○○和被告吵著一定拿到錢，伊不想和對方吵，要出來關鋁門，丙○○和被告不讓伊關，被告在門口用右手前臂彎著推伊，伊就向後跌倒了，跌倒時撞上鋁門，右臂和臀部有受傷，被告推伊的時候，伊先生丁○○在旁邊都有看到等語而指述歷歷（見偵卷第28至29頁、本院卷第49頁左面至51頁左面），並經證人丁○○於偵查中及本院審理時證稱：伊是甲○○之夫，伊媳婦丙○○與伊兒子戊○○感情不好，自94年起即已分居，本件事發當天丙○○與被告拿國稅局的退稅單到伊住處要拿退稅的錢，伊說這筆錢應該向伊兒子戊○○要，不是向伊要，但戊○○在住院，因而發生爭吵，丙○○與被告想進屋，伊在屋裡不給對方進來，要對方離開，對方又不走，所以伊又開門出來跟對方理論，甲○○跟著衝出來要關門時，被告推甲○○，甲○○就跌倒撞到鋁門受傷等語（見偵卷第42、43頁，本院卷第51至53頁），渠等就告訴人係遭被告推倒後撞及鋁門而受傷之情節指述一致，尚無不值採信之處；而被告與丙○○於97年11月17日11時25分許前往告訴人與丁○○之住處，雙方在門外爭執不休，迄11時32分許，被告與丙○○站立於門口，拉開鋁門對屋內之告訴人、丁○○大聲說話，告訴人突然衝出並以手向前推，被告與丙○○後退後，被告舉起右手前臂向前推及告訴人之左手上臂，告訴人因而反彈向後跌坐於地之經過，除為被告所不否認，並經本院當庭勘驗本件事發時之監視錄影光碟並製成筆錄附卷無訛（見本院卷第36至37頁），另有監視錄影翻拍照片14張在卷可稽（見偵卷第8至13頁）；此外，復有行政院衛生署屏東醫院97年11月17日之驗傷診斷書1紙存卷可證（見偵卷第5頁），是被告於告訴人向其衝來之際舉起右手前臂推阻，致告訴人向後坐倒在地撞上門框而受傷之事實，堪予認定。
㈡而被告前揭舉起右手前臂推阻告訴人之行為，是否係基於傷
害之犯意，按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，直接故意，固須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，而間接故意，僅須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意即成立，唯對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，始以過失論（最高法院22年上字第4229號判例意旨參照）。查告訴人為00年生，業經本院審理時核對其年籍資料無誤（見本院卷第48頁），於本件事發時為56歲，又被告於本院審理時自承：伊知道告訴人60幾歲，告訴人衝出來時速度很快，伊用手去擋時也覺得告訴人有可能跌倒等語（見本院卷第59頁），是以告訴人之年齡及行進速度，若遭外力突然阻攔可能跌倒一事，已為被告明知，告訴人並可能因跌倒而生受傷之結果，被告衡情亦應有所預見，且被告於舉起右手前臂推阻告訴人時，客觀上既無任何可避免告訴人跌倒受傷之措施或設備，自難認被告主觀上有「告訴人不致於跌倒受傷」之確信，被告猶突然舉臂推阻告訴人，是其對於告訴人因己舉臂推阻而跌倒受傷之結果發生，尚非違背其本意；從而，被告前揭辯稱：沒有傷害告訴人之意思云云，無非飾卸之詞，尚不足採，其於行為時有傷害告訴人之間接故意一事，至為灼然。
㈢末按正當防衛以對於現在不法之侵害為條件，如不法侵害尚
未發生，即無防衛之可言，縱如上訴人所云恐遭傷害，始開槍示威，但被害人之加害與否，僅在顧慮之中，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第23條之規定不符；又防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，僅係錯覺防衛，當然不生是否過當之問題（最高法院38年臺上字第29號、27年上字第2879號、29年上字第
509號判例意旨參照）。經查，證人丙○○固於本院審理時證稱：被告係伊妹妹，當天伊與告訴人說好要拿退稅的錢，但伊和被告過去告訴人住處時，告訴人沒有拿錢出來，伊和被告就在告訴人住處外面吵，伊為了阻止告訴人關門，告訴人就很生氣，衝出來要打伊，被告為了保護伊，幫伊擋下來，之後就看到告訴人跌在地上了等語（見本院卷第54至56頁左面），然本件之事發地點乃告訴人住處門前，告訴人則為一已過盛年之女性，其自屋內衝出時，手中並未持任何足以為兇器之物，被告與丙○○見告訴人衝出後，尚及退後以避免遭告訴人推攘之事實，有前揭本院勘驗監視錄影光碟之筆錄1份在卷可稽（見本院卷第36至37頁），則以當時客觀情勢，實難認告訴人對被告或丙○○有何不法侵害之舉，被告舉起右手前臂推阻告訴人，即非對於現在不法之侵害加以防衛，其行為原與正當防衛之要件不合，辯護人辯稱：被告係正當防衛且無防衛過當云云，自無可採。
㈣綜上，被告前揭辯解均無可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告與告訴人於本件事發時為3親等之姻親關係，屬家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員，其對告訴人為傷害行為，成立刑法第277條第1項規定之罪，屬於故意對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，亦該當家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依上開刑法之規定予以論罪科刑即可。爰審酌被告並無刑事論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，素行良好，其與告訴人並無宿怨，本件係因陪同其姐追討退稅款項，始前往告訴人住處與告訴人發生爭執，並因1次之舉臂推阻行為造成告訴人跌倒受傷，犯後則否認有傷害之故意，亦未對告訴人致歉，難認已有悔悟，兼衡告訴人所受傷勢及被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國99年6月15日
刑事第三庭審判長法官邱明弘
法官戴韻玲法官李珮妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月15日
書記官劉淑蓉附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。