裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第339號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第339號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1838號中華民國95年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第2240號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○係教育召集令編號博愛2411之1（0202）應召員，原住高雄市○鎮區○○○路○○○號3樓，明知自己係後備軍人，竟於不詳時間遷出上開處所後，無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部所發，指定其應於民國94年8月17日上午8時許前往臺南縣官田鄉官田村279號官田營區接受教育召集之博愛2411之1號教育召集令於94年8月
6日、同年月9日均無法送達，因認甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、同條第3項之罪，應依同條例第6條第1項予以科刑云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又妨害兵役治罪條例第10條第1項，明定有「意圖避免召集處理」之構成要件，係屬意圖犯，是以行為人須確有避免召集處理之主觀意圖，始有本罪之該當，倘行為人無此意圖，即無由以本罪相繩甚明；至同條例第10條第3項固規定：致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論等語，惟參諸避免後備軍人刻意逃避召集處理、進而危及國家安全之該條例原立法意旨，堪認立法者並無排除前開主觀意圖要件適用之寓意，自不應依循字句表面之文義解釋，而將客觀存在之召集令無法送達情事，一律逕與行為人確有避免召集之主觀不法意圖全然等視（大法官會議釋字第517號解釋、最高法院92年度臺非字第40
4號判決俱同此意旨），均先予指明。
三、本件公訴人認被告涉犯妨害兵役治罪條例之罪嫌，無非係以高雄市後備司令部妨害兵役案件移送報告書、高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、被告個人戶籍資料、教育召集令、召集令交付情形紀錄表各1份及教育召集令送達未遇門首照片2張為其論據。
四、訊據被告甲○○固不否認未居住於戶籍地之情，惟堅決否認有何逃避教育召集之意圖，辯稱：伊自退伍後不久，即未住在戶籍地，且已3年多未回高雄住處及與家人聯絡，伊母因伊行蹤不明，尚向警申報為失蹤人口，伊係因當時人在外地工作，未住戶籍地，住在朋友處，故不知有召集，不是意圖避免教育召集等語。
五、經查：㈠就證據能力而言：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不
符前4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件關於被告之戶籍調查表、教育召集令等證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開書證作成時之情況，認為適當，依前開規定，均得為證據，先予說明。
㈡被告係高雄縣團管區列管之後備軍人，又被告自91年間退伍
後，即未曾住於高雄市○鎮區○○○路○○○號3樓之戶籍地，復未依規定向主管機關申報，致使高雄縣後備司令部所發，指定其應於94年8月17日上午8時許前往臺南縣官田鄉官田村279號官田營區接受教育召集之博愛2411之1號教育召集令，因被告遷移不明，無法送達，雖經員警 尤文進 於94年
8月6日、9日在高雄市○鎮區○○○路○○○號3樓，將上開教育召集令送達，惟因被告未在戶籍地居住，致使召集令無法送達等情，業據被告自承不諱（見偵緝卷第5頁、本院卷第36頁），復有高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表1紙附卷可稽，是被告遷出上開戶籍地後，未依規定申報，致使教育召集令無法送達一節，在客觀上固堪認定。
㈢惟被告既自陳其自退伍（即91年2月6日，此有卷附個人兵
籍資料查詢結果1紙可稽）後，即搬遷出上開戶籍地，且迄未辦理戶籍遷出之情，則被告既早於退伍時即91年間，即已遷離戶籍地，距本件召集令之送達已有3年之久，則被告是否為因逃避3年以後之教育召集，而預先於3年前搬遷該戶籍住所而出外居住，已非無疑。
㈣又後備軍人固有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務，此為
後備軍人管理規則第7條第2款所明定。惟後備軍人遷移居住處所而未依規定申報之目的及緣由，或因前往外地工作而無暇辦理，也或係出於疏忽或遺忘，不一而足，自不得僅以被告未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理之積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖。況衡情，常人如非有特殊因素，當不致僅為逃避如此短期之教育召集，即故意遷離居住處所且不依規定申報，而甘冒刑事責任；而佐以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，亦有悖於一般生活經驗。
㈤再證人即被告之母 莊欣蓉 於警員尤文進送達教育召集令時，
業已以被告未住居於戶籍地，且無行動電話聯絡，不願代收上開教育召集令之情，有卷附照片可稽（見94年度偵字第28
651號卷第7頁）；證人莊欣蓉並於原審法院審理時證稱：「（問：94年8月6日、94年8月9日警員尤文進有無到你們住處送教育召集令？）答：有，因為小孩子都沒有回來，所以我沒有代收。」、「（問：當時被告為何沒有在家？）答：因為我找不到人，他沒有手機。」、「（問：為何當時被告在外沒有與家人聯絡？）答：我不知道，我只知道他想要工作。」、「最後1次看到的時候是92年7、8月，然後人就都沒有回家了。」「（問：出外這段時間，被告有無與家人聯絡？）答：沒有，我都沒有接到他的電話，我也不曉得他在哪裡。」、「我有去派出所報失蹤人口」等語，並庭呈卷附受（處）理查尋人口案件登記表1紙供參（見原審法院卷第54頁）。此核與被告前開所辯伊係因外出工作，而未居住於戶籍地，家人並不知其去向，伊母尚曾將伊申報為失蹤人口等情相符。是不論被告當時係在何地工作，惟被告既係因在外出工作而未居住於戶籍地，致無法適時收受教育召集令，然尚難僅因被告未住居戶籍地且未依規定申報住址變更，即認其主觀上有為避免召集處理之意圖。亦不能僅因其退伍後具備後備軍人身分，即認定被告應知悉未辦理戶籍搬遷手續，會造成無法收受召集令之結果，仍基於逃避兵役之故意而為搬遷。
㈥綜上所述，被告住居所遷移，雖未依規定申報，致使教育召
集令無法送達，然其所為既無法證明確出於避免召集之意圖，有如上述，揆諸前開說明，自不得遽以妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之罪予以相繩。此外，公訴人復未提出其他積極證據，用以證明被告確有何意圖避免召集之主觀意圖，被告被訴犯罪尚屬不能證明。
六、原審因而為被告甲○○無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年5月31日
書記官廖素珍