裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第291號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第291號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度簡上字第883號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第102號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○竊盜，處拘役叁拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國94年11月27日16時35分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷「滿邑大樓」前停車場，見甲○○所有之車牌號碼000-000號機車之鑰匙插於車上未取走，認有機可乘，發動後逕行竊取駛離，供己騎用，事後藏置於距原放置處200公尺之該大樓後方，鑰匙拔去自行管領。嗣經警方調閱監視錄影帶，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即被害人甲○○於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之
4等前四條之情形，被告於原審法院已同意採為本案之證據，本院審理時，亦與檢察官均明示同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。另本件證人即被告女友 李文惠 及滿邑大樓案發當時之大樓管理員 羅振河 於原審到庭經檢辯雙方交互詰問所為證述各情，自均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之4規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件卷附之「車籍作業系統─查詢認可資料、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表─查詢認可資料」係公務員職務上製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。卷附「滿邑大樓」之監視器翻拍相片6張，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○直承擅自取用上開機車，迄當日深夜返回放置於距原放置處200公尺之該大樓後方，鑰匙拔去自行管領，翌日晨經警方調閱監視錄影帶而循線查獲，被告於警詢中亦同此自白無異，核與被害人甲○○於警詢中之陳述相符，並有車籍作業系統－查詢認可資料（WDP-203號機車）1紙及前揭「滿邑大樓」之監視器翻拍相片6張可資佐證。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告前述迭次自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。綜合上揭各證據資料研析，被告之自白與事實相符，自得採為判決之基礎。
㈠按竊盜罪之成立，除行為人在客觀上需有竊取行為外，主觀
上尚需有意圖為自己不法所有之意圖，此即所謂之「取得意圖」。若行為人並無取得意圖，而只有使用意圖，其竊取他人之物而為行使，在不使該物發生質變或減低經濟價值之條件下，加以使用，且行為人具有於使用後交還原所有人之「交還意思」，此種竊盜行為謂之「使用竊盜」，為刑法所不罰。然取得意圖與使用意圖有時很難區辨，其關鍵點應在於行為人是否有「排斥所有或持有」及「占為己有」之行為表徵。茲本件被告於94年11月27日16時35分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷「滿邑大樓」前停車場，攫取鑰匙插於車上之甲○○所有WDP-203號機車，充當交通工具使用多時既畢，改置諸於距原放置處200公尺之該大樓後方，鑰匙拔去自行管領，顯有排斥所有人或持有人之經濟地位，使自己具有類似所有人之地位，而將該物充當自己所有之財產，而利用該物之經濟價值，其排斥所有與持有之表徵，又係持續長久之使用以排斥之，並掌控該鑰匙，解除原所有人或持有人之管領，並無「交還意思」，即係意圖獲取物之本體及其經濟利益，應可認其有「取得意圖」（最高法院86年度台上字第4976號判決意旨參照）。
㈡被告竊取甲○○所有車輛之地點，係在「滿邑大樓」之前門
，而被告嗣後將車停放在該大樓之後門附近，業據其坦承不諱。又該大樓之前、後門距離約200公尺，住戶大部份均將機車停放在前門，證人即被告之女友李文惠甚且質疑被告為何不將機車停於前門等情，復據證人羅振河、李文惠於原審證述明確，足見被告非但未將機車放回原處，甚而停放在少人停放、難以尋回之地點，並自行掌控該鑰匙，已足徵其欠缺「交還之意思」。
㈢被告另於原審辯稱：「隔天上午在知道警察找我之前，我就
把機車鑰匙交給李文惠，託其還給車主」云云，惟證人李文惠於原審係證稱：「隔天早晨下來買早餐，管理員問我被告有沒有在我家，警察在找（查緝），說被告偷人家的機車，我就去問被告，他就把鑰匙交給我，後來是我帶車主去看車子」等語，顯見被告所辯上情，不足採信，被告在警方查緝之前，並未主動告知機車位置及交出機車，係遲至知悉警方開始偵辦之時，先遇見其女友李文惠，警察藉李文惠之轉知，始由被告交付其所任意取走之機車鑰匙，告知其機車藏置之處所，由李文惠引領警方取出贓物交還無訛；佐以被告係發現被害人之鑰匙插在機車上而趁隙騎走，然將機車停於該大樓後門時，並未將鑰匙一併放置該處，反將鑰匙隨身攜帶，益徵被告所為，與「使用竊盜」有間，而有不法所有之意圖甚明。
㈣原審徒以被告係與其女友發生爭執，女友負氣揚言外出尋短
，被告急欲取得交通工具外出尋找女友，認其並無據為所有之意，固據證人羅振河即前揭滿邑大樓案發當時之大樓管理員於原審法院95年11月16日調查時證述：被告女朋友李文惠為5樓住戶，當天2人於上午9時許，在中庭吵架，而被趕出去，女朋友就說要去死，跑回5樓，後來10點多，被告又來說要找女朋友，惟女朋友已外出，被告以手機質押向我借摩托車到女友奶奶的家找尋，2小時後回來，已經中午2點多，欲續借摩托車，被我拒絕，改借腳踏車不果，隨即他去等語。又據證人李文惠證稱：與被告認識不久，即同居滿邑大樓我家。案發當天2人吵架，遭管理員即羅振河勸阻，我先上樓後外出，被告亦離去，被告打電話叫朋友過來載行李，他朋友問我是不是真的，我說是真的，他朋友就把他載走，我就去找我朋友。我（當天）有說我要出去死給他看，中午他一直打電話找我，我沒有接，我覺得很煩就把手機關掉。晚上10點多在鳥松鄉找到我，被告騎摩托車謂係向朋友借，回滿邑大樓時把機車放在大樓後門那邊，翌日晨，管理員說有警察來找被告謂係偷人家機車。經查詢即係先前放回大樓後門之機車，且把鑰匙交給我持以開啟，車主在管理室等待，乃引之取回鑰匙及機車等語。已足徵被告自上午因與其女友吵架，而先借用管理員之機車外出尋找女友，迄下午仍未尋獲其女友，將所借用之機車返還管理員，下午則逕自攫取機車使用，迄晚上10點多找到其女友後，返回女友住處，而將機車置諸於距其原攫取處所（大樓前方）約200公尺處之該大樓後門附近，拔去鑰匙，自行管控，仍與女友返回住處同居。翌日管理員及車主偕同警員來到該大樓查緝該機車，始由管理員遇見而詢諸其女友得知該機車係在被告管領中，旋取該鑰匙赴大樓後方停車處開啟該機車返還失主。此不過係起獲贓物之過程，並不足以說明被告攫取該機車有正當之權源，亦不足以證明係暫時借用，旋而物歸原處原主。被告基於上開理由竊取該車，僅係關乎犯罪之動機為何，不能當然推論被告僅有使用意圖，被告確實並未將竊得之機車停放回失竊地點，復未主動告知車輛所在及交還該車，欠缺「交還意思」，甚為明灼。
二、核被告意圖為自己不法之所有，以和平隱密之方法攫取他人之機車，移置於自己實力支配之下，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
三、原審見未及此，遽認被告係為一時使用而取機車，並無不法意圖，諭知被告無罪，自屬違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，爰審酌被告竊取他人財物，行為不當，事後飾詞狡辯並無悔意之態度，被害人甲○○亦於警詢中表示不欲對被告提起刑事告訴等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法諭知如易科罰金之折算標準。刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，被告行為後，法律變更，依刑法第2條第1項「從舊從輕」之比較，即被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月
1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算
1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、刑法第2條第1項、第320條第1項、第41條第1項前段（修正前），修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年5月31日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。