裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上字第57號民事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度上字第57號上訴人乙○○
丁○○丙○○上列3人共同訴訟代理人 陳水聰 律師被上訴人甲○○住屏東市○○○路○○號訴訟代理人 吳澄潔 律師複代理人 黃政雄 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年1月31日臺灣高雄地方法院95年度訴字第3189號第一審判決提起上訴，本院於96年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○邀同上訴人丁○○、丙○○（下稱丁○○等）為共同保證人，與被上訴人達成協議，約定以被上訴人為借款人，上訴人乙○○為連帶保證人，於民國85年5月20日向訴外人中國農民銀行股份有限公司（下稱農銀，已因與合作金庫商業銀行股份有限公司合併後消滅）借款新台幣（下同）500萬元（下稱系爭借款），並以上訴人乙○○所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為農銀設定最高限額600萬元之第一順位抵押權，而為系爭借款之擔保，借得款項全由上訴人乙○○取用，如系爭土地經出售或法院拍定後，仍不足清償系爭借款，不足部分由上訴人乙○○、丁○○負擔（下稱上訴人乙○○等3人）全額負擔（下稱第一協議）等語，上訴人乙○○等3人並於90年3月1日出具切結書（下稱第一切結書）予被上訴人為憑。嗣因上訴人乙○○未清償系爭借款，經農銀申請強制執行拍賣系爭土地受償部分債權後，剩餘不足額由被上訴人向農銀清償完畢。而被上訴人與上訴人乙○○會算上開不足額加計利息，其他程序費用後再次協議，約定上訴人乙○○應賠償被上訴人320萬元，上訴人丁○○等則應負保證責任（下稱第二協議）等語。並再由上訴人乙○○出具切結書（下稱第二切結書）予被上訴人收執。惟事後被上訴人多次催討均不獲置理。爰依2份協議及民法第748條共同保證之規定，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠上訴人乙○○應給付被上訴人320萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如對上訴人乙○○之財產強制執行無效果時，由上訴人丁○○等連帶給付之。㈡訴訟費用由上訴人等3人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人乙○○並非系爭借款之借款人，被上訴人無權向上訴人為請求。至於上訴人乙○○出具之切結書乃欲承擔被上訴人對農銀之系爭借款債務之要約。惟該切結書未經被上訴人簽名承諾，故不生債務承擔之效力，是上訴人乙○○對被上訴人並無債務存在，上訴人丁○○等自無保證責任可言等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人乙○○應給付被上訴人320萬元及自民國95年9月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；其中247萬4,530元及自民國95年9月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如對上訴人乙○○之財產強制執行無效果時，由上訴人丁○○等連帶給付之。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之七十七，餘由上訴人乙○○負擔。並依兩造之陳明，就前揭被上訴人勝訴部分，分別酌定相當擔保金額，併予宣告准免假執行，且駁回被上訴人其餘假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，並有切結書2份、高雄縣美濃地政事務所土地異動索引1份附卷可稽，堪予採信：
㈠被上訴人於85年5月20日以自己名義為借款人，並以上訴人
乙○○所有之系爭土地供農銀設定600萬元之第一順位抵押權，作為擔保，而向農銀借款500萬元㈡上訴人乙○○邀同上訴人丁○○等為共同保證人，於90年3
月1日出具第一切結書予被上訴人，內容為：「立切結書人乙○○將坐○○○鎮○○段○○○○○○號地號，田,0.4056公頃全部向農民銀行屏東分行辦理抵押、設定新台幣500萬元正，以甲○○為債務人，實際取款人為乙○○，立切結書人保證如本筆土地經出售或法院拍定，如有不足（包含利息及程序費用）由立切結書人全額負擔，恐口無憑，特立此切結書由甲○○收執」，該切結書均由上訴人乙○○等3人親自簽名。
㈢因系爭借款未獲清償，農銀聲請原法院對上訴人乙○○及被
上訴人發支付命令，經核准並確定在案，嗣經聲請原法院民事執行處以89年度執字第35280號事件（併入原法院88年度執字第42840號事件）強制執行系爭土地後，受償309萬1,900元，不足額部分，業經被上訴人清償完畢。
㈣上訴人乙○○另出具第二切結書，內容為：「立切結書乙○
○所有坐○○○鎮○○段○○○○○○號，田，0.4056公頃，權利範圍全部，以甲○○為債務人，經法院拍定，差額新台幣
320萬元正，依據90年3月1日所簽切結書，乙○○、丁○○、丙○○等3人須全額負擔，恐口說無憑，特立此切結書由甲○○收執」。該簽名為上訴人乙○○所親自簽署。
五、兩造爭執之事項為：㈠就被上訴人與上訴人乙○○之內部關係而言，上訴人乙○○是否為系爭借款之實際借款人？㈡上訴人乙○○出具第一切結書之真意是否欲承擔被上訴人對農銀之系爭借款債務？㈢被上訴人請求上訴人乙○○給付320萬元及其遲延利息，如上訴人乙○○無財產可供執行時，由上訴人丁○○等連帶清償，有無理由？
六、就被上訴人與上訴人乙○○之內部關係而言，上訴人乙○○是否為系爭借款之實際借款人？被上訴人主張系爭借款上訴人乙○○借用被上訴人名義為借款人，向農銀貸得之款項，實際取款人為上訴人乙○○等情，已據被上訴人提出上訴人所不否認真正之第一切結書在卷可稽（見原審卷第7頁），依該切結書所載，上訴人乙○○以其所有之系爭土地，借農銀屏東分行設定本金500萬元之抵押，以被上訴人為債務人，實際取款人為上訴人乙○○等語。而果若上訴人乙○○與系爭借款無關，實無須以其所有之系爭土地供農銀為系爭借款擔保，並出具前揭切結書予被上訴人收執之理。況上訴人之共同訴訟代理人於原審亦自承系爭借款實際上係由上訴人乙○○取用等情（見原審卷第106頁），且上訴人於提出本院之上訴狀亦陳明：上訴人乙○○亦係農銀之債務人，甚至還是提供市值613萬元系爭土地為擔保品，而向農銀辦理借貸手續，是以借貸取得500萬元並無不妥，反而是被上訴人並未提供任何擔保品，未有任何付出及損失，只是提供名字當作借款人而已，本較不宜取得借來的錢等語（見本院卷第
5頁）是被上訴人主張就被上訴人與上訴人乙○○之內部關係而言，上訴人乙○○是系爭借款之實際借款人等情，即屬有據，堪予採信。
七、上訴人乙○○出具第一切結書之真意是否欲承擔被上訴人對農銀之系爭債務？上訴人雖抗辯稱：前揭切結書乃上訴人乙○○欲承擔被上訴人對農銀之系爭債務之單方意思表示（即要約），然此並未經被上訴人承諾，自不生契約之效力，故該切結書不僅對上訴人乙○○無拘束力，對上訴人丁○○等亦無任何法律效力云云。惟觀第一切結書所載之內容，乃係就有關系爭借款之事項，由被上訴人與上訴人乙○○等3人為協議，佐以系爭借款人實際為上訴人乙○○，業如前述，且上訴人亦不否認於出具第一切結書之前，上訴人乙○○確與被上訴人有經過商討過程等情（見本院卷第6頁），則第一切結書自屬雙方意思表示之合致，而與單方意思表示之要約不同，況上訴人乙○○既亦為系爭借款之債務人，尤無所謂代被上訴人承擔系爭借款債務之可言。是上訴人前揭抗辯亦無足採。
八、被上訴人請求上訴人乙○○給付320萬元及其遲延利息，如上訴人乙○○無財產可供執行時，由上訴人丁○○等連帶清償，有無理由？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行其債務時，由其代負履行責任之契約。保證人於債權人未就主債務人之財產執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。民法第153條第1項、第739條第1項、第
745條、第478條分別定有明文。㈡經查被上訴人與上訴人等人曾成立第一協議，約定由被上訴
人為系爭借款之借款名義人，上訴人乙○○為連帶保證人及提供系爭土地予農銀設定抵押權之義務人，而向農銀貸款，實際取款人為上訴人乙○○。如系爭土地經出售或法院拍定，尚不足以清償系爭借款，則由上訴人全體全額負擔等情，有第一切結書在卷可憑，又證人 林柏譚 亦於原審到庭證稱：「我有在場看到她們2人（即上訴人丁○○等2人）看過（第一）切結書內容後才簽名」等語（見原審卷第114頁），是上訴人丁○○等抗稱其2人對協議及切結書之內容均不知情云云，即無足採。嗣系爭土地經法院拍賣後，被上訴人與被上訴人乙○○再協議，上訴人乙○○應負擔不足額加計利息，程序費用等，合計320萬元等情，亦有第二切結書，合作金庫商業銀行屏中分行（下稱合庫屏中分行）95年11月14日第0000000000號函所附借款申請書、借據，他項權利證明書、抵押權設定契約書、還款紀錄各1份在卷可資佐證，（見原審卷第53頁至第73頁），是被上訴人請求上訴人乙○○應給付320萬元及其遲延利息，即屬有據，應予准許。又被上訴人與上訴人丁○○等曾協議約定上訴人丁○○等應對第一協議負保證責任等情，已如前述。惟系爭借款經法院拍賣系爭土地予以清償後，尚有不足額，此部分經農銀同意減為
247萬4,530元，旋由被上訴人予以清償完畢等事實，亦有合庫屏中分行96年1月22日第0000000000號函附卷可稽（見原審卷第130頁）。是上訴人丁○○等既為第一協議之共同保證人，揆諸前揭說明，其2人對經拍賣系爭土地仍不足清償之247萬4,530元之部分，自應於對上訴人乙○○之財產強制執行無效果時，為連帶負責。被上訴人為此部分之請求，即屬有理由，應予准許。又第二切結書內容雖載有：差額新台幣320萬元正，依據90年3月1日所簽切結書、乙○○、丁○○、丙○○等3人須全額負擔等語，然該切結書僅由上訴人乙○○簽名，並無上訴人丁○○等人簽名等事實，已為被上訴人所自承，並有第二切結書在卷可按，則被上訴人主張上訴人丁○○等應負連帶保證之責任數額為320萬元，應屬無據，不足採信。
九、綜上所述，原審因認被上訴人本於第一、第二協議，及民法第748條共同保證之法律關係，請求上訴人乙○○應給付被上訴人320萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其中之247萬4,530元及自95年9月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如對上訴人乙○○之財產強制執行無效果時，由上訴人丁○○等連帶給付，為有理由，應予准許。並就被上訴人前揭勝訴部分，依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，而為准免假執行之宣告，經核尚無不合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第
1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。中華民國96年5月31日
民事第三庭
審判長法官吳登輝法官簡色嬌法官楊富強以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年6月4日
書記官張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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