裁判字號：臺灣屏東地方法院99年訴字第266號刑事判決
裁判日期：民國99年06月15日
裁判案由：貪污
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度訴字第266號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳炳彰律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7294號）本院判決如下：
主文甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年。又公務員對於違背職務之行為，要求賄賂，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權參年。應執行有期徒刑參年陸月，褫奪公權參年。
事實
一、甲○○在臺灣屏東看守所服替代役，類別為社會治安類之警察役，負責該監獄之崗哨及各區助勤，包括主管教區收容人接見、看病提帶至中央臺等有關收容人之戒護、管理等勤務工作，為依法令從事於公務之人員，明知依規定，不得為收容人傳遞違禁品，亦於檢查發現收容人持有違禁品時，應將之沒入。緣 許進輝 於屏東看守所收容期間，巧遇同村友人之子甲○○，適甲○○在看守所戒護科負責前揭工作，許進輝因感於擔任新收和舍舍房雜役，受雜役 侯坤吉 及其他同舍雜役照顧，於民國97年7月底出監之前，在所內向甲○○央求夾帶峰牌香菸2條入所，甲○○明知依受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法規定，受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，菸及點菸器具應由管理人員負責管制，定時定點使用，若受刑人經檢查發見私自持有之菸類，應依監獄行刑法第71條規定沒入或廢棄（法務部
(84)法監決字第27771號函參照），卻仍基於使許進輝獲得持有違禁物不被沒入之利益之故意，對於主管之事務，違背上開法令規定，先依許進輝指示自行以每條新臺幣（下同）720元購買峰牌香菸2條，先置於宿舍，再分2至3次，夾帶入所，置放新收中心照相室紙箱內，隔1、2日再轉告許進輝，因而使許進輝獲得持有上開違禁品不被沒收之利益，迄許進輝出所時尚餘5包，嗣轉交侯坤吉持有，並由侯坤吉及其他獄友共同用畢，計圖利許進輝等人持有上開香菸之價值1440元。
二、緣受觀察勒戒人丙○○先於97年9月間託綽號「老兄仔」之同房收容人書寫，欲請替代役夾帶6條長壽香菸、每條夾帶入所之代價為700元內容之書信，輾轉交至甲○○；甲○○明知菸類為依規定禁止含替代役男在內之監所管理人員為收容人傳遞之違禁品，竟另基於違背職務要求賄賂之意，依該信件背面所載聯絡電話，於同年9月間，與丙○○之友人即綽號 蛋哥 之乙○○，約在屏東市○○路歐悅汽車旅館見面，並執該信件，詢問乙○○是否欲支付如是夾帶香菸之報酬，讓其帶菸入所，而對乙○○要求賄賂，嗣為乙○○婉拒，甲○○即將信函置於家中，迄98年5月27日搜索時查獲。
三、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署函送及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人乙○○、許進輝、侯坤吉於偵查中向檢察官所為之陳述，均經證人依法具結，被告復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，且對證人許進輝、侯坤吉部分不主張行使詰問權，另就證人乙○○部分亦於本院審理中行使詰問權，本院審酌其等陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均得為證據，具有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：⑴法務部調查局98年6月5日調科參（南）字第09800312570號測謊報告書、證人丙○○臺灣高等法院在監在押全國紀錄表等，均係被告以外之人於審判外之書面陳述；⑵證人丙○○、侯坤吉、許進輝於法務部調查局屏東縣調查站由調查人員詢問中之證述；上開證據均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人均已知上述證據均為傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無不當取供或非法取得之情形，認以之作為本案證據亦屬適當，故依法自有證據能力。
二、訊據被告對事實欄一部分之犯行均坦承不諱，亦坦承於事實欄二部分所述之時、地轉交該信函與乙○○，惟辯稱：伊僅轉交該信函，並於乙○○告知該信函內容係要求乙○○以每條700元之代價託伊夾帶入所後，即因發現證人丙○○有行賄之意，深覺不妥，而取回該信函，伊並無向乙○○要求賄賂之犯行等語。其辯護人則另為被告辯稱：夾帶香菸入所並非違反其主管或監督之事務等語。經查：
㈠被告甲○○於上開期間，確於臺灣屏東看守所服替代役（役
別：警察役－矯正機關勤務，服役專長：矯正機關警衛），除經被告自承明確外，並有偵查卷附臺灣高等法院檢察署98年3月份替代役役男退役名冊（載明被告自97年3月25日至98年3月9日間在臺灣屏東看守所服替代役）可憑；又依替代役實施條例第4條第1項、施行細則第3條第1項第1款規定，一般替代役，其勤務如下：警察役：擔任機動保安警力、守望相助社區巡守、交通助理、矯正機關勤務、收容處所警衛及其他安全維護等相關輔助勤務。故被告自屬於依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之人員。
㈡又按⒈「經檢查發見私自持有之財物，由監務委員會決議沒
入或廢棄之」，監獄行刑法第71條第2項定有明文。⒉未依規定存放專櫃內統一管理之菸類係違禁物，查獲後依監獄行刑法第71條之規定沒入或廢棄，法務部亦頒有(84)法監決字第27771號函可稽。⒊不得為收容人傳遞訊息、金錢或其他違禁品，監所管理人員服勤應行注意事項第13條亦有明文。
故「監所收容人不得私自持有菸類，若持有應依法沒入或廢棄」、「菸類為監所收容人所不得私自持有之違禁品」、「監所管理人員（含替代役男）不得為監所收容人傳遞違禁品，均應可認定。
㈢就事實欄一部分之犯行，業經被告坦承不諱，並與證人許進
輝、侯坤吉於調查局詢問及偵訊中之證述均大致相符，復有被告上開測謊報告書在卷可佐，堪認其上開就夾帶香菸交付許進輝之犯行所為之任意性自白與事實相符，應堪採信。再以被告自承明知伊每日可攜帶入所之香菸數量，及受羈押人買菸、抽菸之規定，惟仍竟因與證人許進輝之私人情誼，而仍以每條720元之價格購買峰牌香菸2條，並受其所託夾帶該等香菸交付，足認被告係明知違背法令，為圖許進輝私自持有香菸不被沒入之不法利益，而使許進輝獲得不法利益甚明（最高法院96年台上字第5797號判決意旨、臺灣高等法院高雄分院95年度上更㈡字第21號判決意旨參照）。故就被告於事實欄一部分之犯行，事證明確，應依法論科。
㈣就事實欄二部分之犯行，被告固坦認將扣得之上開信函交付
證人乙○○，然否認知悉信函中之內容，亦否認有何要求賄賂之犯行，惟查：
⒈證人丙○○於託人書寫本件扣案之信函後，該信函輾轉交至
被告一節，業經被告自承無誤，核與證人丙○○所述大致相符，並有該信件影本在卷可憑，堪認上情無訛。
⒉被告與證人乙○○以電話相約見面後，即由被告將該信件交
給證人乙○○，且詢問證人乙○○是否要買香菸託被告帶入，嗣於證人乙○○拒絕後，被告即將該信件取走等情，業經證人乙○○於偵查中結證綦詳，有其偵訊筆錄可憑，並經本院當庭勘驗該部分偵訊光碟確認無誤，證人乙○○並結證稱沒有印象被告曾表示丙○○之要求不妥等語。衡諸證人乙○○與被告素不相識、並無怨隙，且除本件外並無其他往來、接觸，當無刻意構陷被告之理。是足認證人乙○○就被告是否確有向證人乙○○詢問是否欲託被告夾帶香菸進入看守所等情，應堪採信。被告空言證人乙○○所述不實等語，無足採認。
⒊被告於本院審理中自承其認為代受刑人轉送信函之行為並非
不嚴重等語（本院卷第35頁參照），參以被告與證人丙○○素不相識，且「不得為收容人傳遞訊息」亦為上述監所管理人員服勤應行注意事項第13條所明定，被告當無理由干犯法紀而平白為證人丙○○為此犯法行為。是倘無一定之代價，被告如何甘冒風險，為此違背職務之行為？況被告於事實欄一部分所示犯行，自承係因同村情誼，故未向證人許進輝索要報酬或購菸之代價，而自行代為購買並夾帶入內，則就事實欄二部分，被告與證人丙○○既不相識，又別無往來，則若非覬覦該信函內夾帶每條香菸代價700元之賄賂，自無轉交該信函之理。
⒋況被告固自謂於聽聞證人乙○○告以信件內容後深覺不妥，
故而將該信函取走等語（本院卷第35頁背面參照），則依其所述，伊自當認為不應將帶有不妥內容之信件交付他人，而為防免此情，勢必於轉交信函前預先閱讀、知悉該信函之內容，方代為轉交，又豈可能於未明信函內容之情形下，即代伊所不熟識之受刑人轉交信函？且證人乙○○亦證稱，其並未告知被告關於本件扣案信件之內容，被告即自行詢問其是否要委託攜帶菸品入監等語（本院卷第38頁背面參照），益徵被告確曾預先看過該信件後，始行轉交證人乙○○。故被告辯稱伊於轉交信件之前，並不知悉信函內容等語，顯係臨訟卸責之詞，殊無可採。
⒌是被告既已明知信函內容即為要求證人乙○○以夾帶每條香
菸700元之代價交付予伊，又於交付信函時明確向證人乙○○詢問是否委託伊夾帶香菸進入看守所，故其以違背職務之行為要求證人乙○○給付賄賂之犯行亦堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠事實欄一部分：
被告既係依法在臺灣屏東看守所服勤之替代役男，且為得合法進出監獄之依據法令從事公務之人員，則其不得使受刑人持有違禁品及未經檢查而攜入監所之物品，自為其職務上所應遵守之義務，而為其監獄管理人員職責之一，防止受刑人在監獄內私自持有違規物品，自為監獄管理參與人員法定職責範圍事務。是核被告違法攜帶香菸進入看守所交予證人許進輝，使許進輝因之獲得在看守所內違禁私自持有香菸不被沒入之利益，就此部分所為，係犯貪汙治罪條例第6條第1項第4款對主管或監督事務圖利罪。
㈡事實欄二部分：
被告明知其不得為收容人夾帶違禁品（香菸），然竟以違背職務之行為向證人乙○○要求交付賄賂，是核被告所為，係犯貪汙治罪條例第4條第1項第5款之違背職務要求賄賂罪。
㈢上開事實欄一、二部分，被告犯意各別、行為互殊，自應分論併罰。
㈣減刑部分：
⒈按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：犯第4至6條之罪
，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。本件被告就事實一部分於偵查中已自白犯行，，已合乎貪污治罪條例第8條第2項前段之減輕其刑之規定。
⒉又同條例第12條第1項規定：犯第4條至第6條之罪，情節
輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑。就事實欄一部分，證人許進輝取得被告所夾帶之峰牌香菸2條，因而獲得該2條香菸不受沒入之不法利益，其利益以該香菸之市價計算為1440元，業經被告於本院審理中坦認，其為證人 許進財 所圖得之不正利益自屬5萬元以下；另就事實欄二部分，被告要求夾帶每條香菸700元之代價，依其夾帶香菸進入看守所之方式，所能夾帶進入之香菸數量亦非甚大，由是被告所得要求之賄賂金額，當約數百至數千之間，故其所圖得財物亦屬5萬元以下。是本件被告就事實欄一、二部分犯行所圖得之財物，均在5萬元以下，依上開規定，均應減輕其刑。
⒊再按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，而同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，二者適用上固有區別，惟所謂「犯罪情狀」與「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重）以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告並無前科，素行良好，然於擔任替代役期間，一時起貪念，其行為固不足取，然其年輕而欠缺社會經驗，且其犯罪情節非重大，惡性尚輕等情，本院認依一般社會之客觀觀察，如就事實欄二部分犯行，於依貪汙治罪條例第12條第1項減輕之後，對被告科以本件減輕後法定最輕本刑之有期徒刑5年，相對於其犯罪情節及犯罪情狀猶嫌過重，情堪憫恕，應依刑法第59條規定減輕其刑。
⒋綜上，被告就事實欄一所示之犯行，應依貪污治罪條例第8
條第2項前段及第12條第1項減輕其刑；就事實欄二所示之犯行，應依貪汙治罪條例第12條第1項、刑法第59條之規定減輕其刑。上開刑之減輕，應依刑法第71條之規定，有二種以上之減輕者，遞減輕之。
㈤爰審酌被告為00年0月00日出生，於本件服替代役期間年僅
21歲，欠缺社會經驗；又其受有大學肄業之教育程度，有其調查筆錄附卷可參，前復無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，其於犯後就事實欄一部分坦承不諱，態度良好，甚有悔意，且係基於同村情誼夾帶違禁品，並非因而向收容人索要報酬，又其所夾帶者係香菸，而非如毒品之類違法又對人之身體、心理造成嚴重傷害之物品；雖未就事實欄二部分坦承犯行，然衡諸該部分犯罪破壞監所對收容人之管理及教化功能，且敗壞官箴，實屬重大，惟其尚屬年輕，就上開重大之犯行容有畏懼之情而怯於承認，亦所難免，參以其並非主動要求收容人提供要求賄賂之對象，而係利用收容人試圖違規對外傳遞訊息之機會，依收容人信函內容所示之條件向收信人要求同額賄賂之犯罪手段，所圖利益非鉅等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權，及定其應執行刑，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款、第6條第1項第5款、第8條第
2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第8款，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務中華民國99年6月15日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官蔡玉雪法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月15日
書記官蔡進吉貪污治罪條例第2條公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數
量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第8條犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
貪污治罪條例第12條犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑。
犯前條第1項、第2項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣5萬元以下者，亦同。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。