臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第599號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第599號刑事判決

裁判日期：民國107年08月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第599號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告林育如指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度訴字第400號，中華民國107年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第4591號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國105年6月27日某時，在其當時位於高雄市○○區○
○路○○號之居所（下稱前述居所），以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣甲基安非他命1包予 林嘉益 ，並由林嘉益先賒欠價款。嗣於同日20時42分許，林嘉益在高雄市○○區○○路○○○號前，為警盤查而扣得其施用剩餘之甲基安非他命
1包（檢驗後淨重0.317公克，林嘉益所涉施用第二級毒品犯行，業經另案判處有期徒刑4月確定）。
㈡於105年11月17日18時許，在前述居所，以500元之價格，
販賣甲基安非他命1包予 謝啟明 ，並當場向謝啟明收訖500元價金。嗣因謝啟明於105年11月23日17時許，再次在甲○○之居所，向其購買甲基安非他命1包（甲○○、謝啟明此部分各所涉販賣、持有第二級毒品犯行，另經判處有期徒刑
3年7月、拘役50日確定），為埋伏員警尾隨並逮捕謝啟明後，經謝啟明供出前次向甲○○購買甲基安非他命之事，因而查獲。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明被告甲○○（下稱被告）、檢察官迭於本院準備、審理程序時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且其等與辯護人於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由訊據被告迭坦承前述犯行不諱，核與證人林嘉益、謝啟明之證述內容均大致相符，並有證人林嘉益為警查獲時之自願受搜索同意書、尿液採驗同意書、高雄市政府警察局湖內分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、煙毒麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院毒品檢驗報告在卷可佐，足徵被告前述自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據，其於105年6月27日某時、同年11月17日18時許，販賣甲基安非他命予林嘉益、謝啟明各1次之犯行堪以認定。又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，並嚴格執行查緝，且媒體相關報導更是屢見不鮮，是以一般民眾對於政府禁絕毒品之政策，均應甚為熟悉，尤販賣毒品更係重罪，若非有利可圖，行為人實無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白從事毒品買賣之可能，是足認被告於原審審理時自承：我每次購買1錢毒品，再以薄利多銷之方式販賣，有賺到錢，但沒有仔細算賺多少錢等語應屬事實，是被告從事本案2次販賣第二級毒品之犯行時，主觀上均顯有藉此營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告意圖營利，分別於105年6月27日某時、同年11月17日18時許，販賣甲基安非他命予林嘉益、謝啟明各1次之犯行俱堪以認定，應依法論科。
三、論罪與刑之減輕事由㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪。被告為販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告所犯前述2罪，犯罪時、地有別，顯係出於各別犯意為之，應予分論併罰。
㈡本案犯行有無毒品危害防制條例第17條第2項之適用方面：
1.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑（最高法院105年度台上字第1971號判決意旨參照）。又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要（最高法院102年度台上字第3888號判決意旨參照）。
2.被告於原審及本院審理中，始終全然坦承本案2次販賣第二級毒品犯行不諱（原審卷第76、164頁，本院卷第42頁反面、58頁），則本案是否有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，關鍵厥為被告於偵查中是否亦曾自白各該犯行。
經查：
⑴被告於106年8月9日偵訊時供稱「（問：【告以證人謝
啟明之證述】謝啟明證稱，他曾在105年11月17日18時及11月23日17時，到妳當時位於高雄市○○區○○路○○號住處，各以500元向妳購買安非他命【應係甲基安非他命之誤，以下均逕更正為甲基安非他命】1小包，意見？答：
）這2次他確實有向我買，17日那次他有給我錢，交易有成功，一手交錢一手交貨，23日那次已經被起訴了」等語（臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第4591號影卷，第19頁正面），則被告就105年11月17日販賣甲基安非他命予謝啟明之犯行，於偵查中確已坦承不諱。
⑵被告於該次偵訊時另供稱「（問：【告以證人林嘉益之證
述】林嘉益證稱，他在105年6月27日到妳當時位於高雄市○○區○○路○○號住處，以1000元向妳購買甲基安非他命1小包，意見？答：我有給他甲基安非他命，但沒跟他收錢，他當天也是敲玻璃」、「（問：為何沒跟他收錢？答：）因為他一直盧我，我就跟他說，如果他沒錢，就當作是我請他，所以27日當天他沒給我錢，但我確實有給他甲基安非他命1小包」等語（同前影卷第19頁正反面），可見被告於偵查中，就證人林嘉益所證述曾於105年6月27日至前述居所，欲向被告購買1000元甲基安非他命乙節，亦不爭執，並坦承當日確有交付1000元甲基安非他命予林嘉益，至於被告所指該次未向林嘉益收取1000元之緣由，究竟係指因林嘉益一再要求（即被告所謂之「他一直盧我」），被告改為無償轉讓毒品予林嘉益？抑或僅同意林嘉益賒帳而已？姑不論檢察官斯時既得輕易究明被告之真意卻未為之，原不得將被告真意不明所產生不利益，遽歸被告承擔，且被告斯時乃使用「如果他沒錢，就當作是我請他」之假設性語句，並強調「27日『當天』他沒給我錢」，而非斷然陳稱「他沒錢，所以我就請他」，則被告本人顯未排除日後仍會向林嘉益收取該次交易價款之可能，並非必為無償轉讓，抑或僅以原價甚或低於原價之價格有償轉讓；況參以被告於原審準備程序供稱「（問：林嘉益的部分是給他多少錢的量？答：）1000元的量，我有跟他講如果隔天有錢就拿給我，沒有的話就不用再來找我，算我請他」等語（原審卷第77頁）， 益徵 被告於偵查中之供述，真意在於表達其同意林嘉益先賒欠價款，隔日再付款而已，並非意在抗辯自己僅係無償轉讓毒品；遑論證人林嘉益及被告均明白知悉交易價額為1000元，並俱認定雙方為買賣性質，不過僅係被告基於情誼，容許證人林嘉益賒欠，甚且有無法順利收回價款之預想，被告亦不否認其主觀上有營利之意圖，仍屬販賣毒品之情形，僅係被告於偵查中之供述，較為簡略而已，參諸首揭說明，自應認被告就105年6月27日販賣甲基安非他命予林嘉益之犯行，於偵查中亦已自白犯行。
3.綜上，被告就本案2次販賣第二級毒品犯行，均有偵、審自白，自俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、上訴有無理由之論斷㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定；並審酌被告明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列之毒品，對人身心戕害之嚴重性，並經政府宣導並查緝甚嚴，竟仍罔顧他人健康，漠視國家針對毒品之管制禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，以牟取利益，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，實不可取，惟考量被告販賣甲基安非他命之數量及交易金額非鉅，另酌以被告坦認犯行，犯後態度良好；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、品行，暨被告自陳其國中畢業之智識程度、無業、家境小康，有3名未成年子女，其中最年幼者，由其帶入監照顧，其餘2名則由父母代為扶養等一切情狀，就被告本案所犯販賣第二級毒品2罪，各量處有期徒刑3年8月、3年7月之刑。並以數罪併罰之立法方式，採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑，考量被告本案各次所交易毒品之金額乃為500元、1000元不等，均非甚鉅，2次犯行之時間間隔約5個月，所交易之對象為2人，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），乃就被告本案所犯2罪定應執行之刑為有期徒刑4年2月。末就沒收部分說明如下：
1.被告本案販賣第二級毒品予謝啟明之部分，其已收取500元價金，業如前述，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告販賣第二級毒品予林嘉益之部分，被告既尚無實際所得，自無從為沒收或追徵之諭知。
2.毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。購毒者向販毒者所購得之毒品，應在購得者所犯之罪宣告沒收銷燬，不得在販毒者所犯之罪宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第4072、1223號判決意旨參照）。證人林嘉益於105年6月27日20時42分許，為警盤查而扣得其向被告購買並施用後剩餘之甲基安非他命1包（檢驗後淨重0.317公克），參諸前揭說明，自不於本案宣告沒收，附此敘明。
㈡本院經核原審之認事用法，並無不合，量刑及沒收與否之決
定，亦屬允當；另被告在檢警並未掌握本案其與買家之任何通聯之狀況下，自檢察官偵訊起至歷審，對於本案犯行全然坦承不諱，足徵其確有坦然面對過往一切錯誤、徹底悔悟之決心，是原審就本案對其定應執行之刑為有期徒刑4年2月，確已兼顧刑罰衡平原則而屬妥適。檢察官上訴意旨略以：被告前於偵查中既向檢察官表示「如果林嘉益沒錢，就當作請他」，則其顯在抗辯係將毒品無償提供予購毒者，並欲藉此脫免販賣第二級毒品罪責，原審竟認被告就此部分犯行曾於偵查中自白，並以被告亦於審理中自白犯行，而適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑，自有違誤；又被告前於102年間販賣第二級毒品，乃經判處有期徒刑7年2月確定，猶不知警惕再犯本案，況原審就本案為被告所定應執行刑經平均結果，被告每次販賣毒品之犯行僅需入監執行2年
1月（4年2月÷2），尚低於依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑後，所應判處之有期徒刑3年6月之刑，顯然無法對懷有犯罪意念之人產生警惕、嚇阻之效，是原審所定應執行刑，顯有過輕之不當云云，指摘原審判決不當。惟查：
1.被告就本案販賣第二級毒品予林嘉益之犯行，應認符合偵審自白，業經本院詳予敘明如前，檢察官於本案偵查中疏未究明被告真意於先，再將因此可能產生之不利益遽歸被告承擔，而謂被告於偵查中未曾自白此部分犯行，並不可採。
2.檢察官逕就原審之定刑結果除以被告所犯罪數，並以「被告每次販賣毒品之犯行僅需入監執行2年1月」之計算結論，遽予指摘原審之定刑經折算結果既低於各罪法定刑，即屬過輕云云，顯無視現行法就多數有期徒刑之「數罪併罰」，乃因肯認多數犯罪責任遞減原則，而採「限制加重」之立法例，以求罪責相當，復欠缺生命有限，刑罰對行為人（受刑人）造成之痛苦程度，暨日後復歸社會之困難度，尚非僅以等比方式增加，而係隨刑度增加產生「加乘」效果之觀念，亦不可採。至被告固曾因販賣第二級毒品案件，經判處有期徒刑7年2月之刑，惟該案乃係「105年12月15日」始行確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而顯在本案犯行之後，是被告亦無檢察官所指之前經重判有期徒刑7年2月確定後，猶不知警惕再犯本案之情，併予指明。
3.綜上所述，檢察官之上訴均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴、檢察官張媛舒提起上訴、檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國107年8月2日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月2日
書記官林佳蓉◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。