裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4699號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4699號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十六年度訴字第八八二號，中華民國九十六年七月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署（九十五年度毒偵字第八二九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命肆小包（驗餘淨重參點零 伍伍 公克）沒收銷燬之，包裝之塑膠袋肆個均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命肆小包（驗餘淨重參點零伍伍公克）沒收銷燬之，包裝之塑膠袋共肆個沒收。
事實
一、甲○○於民國八十八年間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，又因於保護管束期間施用毒品，而經裁定撤銷停止戒治，繼續執行強制戒治，於九十年二月二十五日執行完畢，由檢察官處分不起訴確定。復於九十三年間，因施用毒品案件，經判處有期徒刑七月確定。再於同年間因詐欺案件，經判處有期徒刑二月。上開徒刑接續於九十五年三月二十九日執行完畢。
二、甲○○仍未悔改，猶施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正），為警於九十五年十二月六日上午十一時三十分許，在台北縣三重市○○街○○○巷○○○號前查得甲基安非他命四小包（驗餘淨重三點０五五公克），採集其尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，乃知其採尿往前回溯九十六小時內某時（惟應扣除為警查獲後至採尿時止其人身自由受拘束之期間），在同上號二樓住處以吸食器燒煙之方式，施用甲基安非他命一次。另於同年月二十二日晚上九時十分許，在同縣市○○路○段○巷○弄○○號六樓 陳春生 住處樓梯間，為警採集其尿液送驗，結果亦呈甲基安非他命之陽性反應，始知其另行起意，於該採尿前九十六小時內，在上揭陳春生住處施用該第二級毒品一次。
三、案經台北縣政府警察局三重分局報告台灣板橋地方法院檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開施用毒品之事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵訊及歷審中均自白不諱，並有其尿液送驗呈甲基安非他命陽性反應之檢驗報告書存卷可徵，扣案之透明結晶四小包經送鑑驗結果，共淨重三點０七公克（因鑑驗已損耗０點０一五公克），為甲基安非他命，亦有鑑定通知書乙份附卷可證，足認被告之自白核與事實相符。另按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三，安非他命則約為百分之五；人體若施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此有法務部調查局九十三年五月四日調科壹字第０九三六二四一三九八０號函足資參照。被告之尿液經送驗後，既僅檢出微量安非他命，而主要係檢出甲基安非他命之反應，則被告當係施用甲基安非他命無疑，起訴書記載係施用安非他命，核非正確，應予更正，附此說明。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告施用毒品，經執行強制戒治完畢後，五年內再施用毒品，經判刑後，仍然施用，有其前案紀錄在卷可稽，核其所為應成立毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。衡諸施用毒品行為，尚難認為立法者有將複次行為擬制包括一罪之意思，社會通念上亦未認以集合犯概念處遇為適當，實際上，施用者更無法預期其遭警查獲後，可以具保釋放，是其多次被查獲之犯行，不能認係出於足以貫穿之一個概括決意，自應認為犯意各別，而分論併罰。被告有事實欄第一項所載施用毒品及詐欺判處徒刑執行完畢之犯罪紀錄，有上揭前案紀錄表在案可稽，茲於五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。被告行為在九十六年四月二十四日以前，應依中華民國九十六年度罪犯減刑條例予以減刑。
三、原審予以論科，固非無見。惟原判決未依上揭減刑條例予以減刑，又僅論被告一個適用第二級毒品罪，均嫌未洽。檢察官上訴執以指摘其欠當，應認有理由，自應由本院將原判決關於施用第二級毒品部分撤銷改判（施用第一級毒品部分未上訴）。爰審酌被告前有二次施用毒品之犯行，仍不知悔悟，故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別就所犯二罪，各量處如主文所示之刑，及減得之刑，並定應執行之刑，與易科罰金之折算標準。扣案之第二級毒品甲基安非他命四小包（驗餘淨重三點０五五公克），屬違禁物，不問是否屬於犯人與否，均應併予宣告沒收銷燬之。另扣案之包裝該甲基安非他命之塑膠袋共四個，係被告所有，供其犯罪所用，亦依法併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，判決如主文。
中華民國96年12月31日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官魏新國法官洪昌宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國96年12月31日附錄本案論罪科刑之法律條文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。