裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第153號民事判決
裁判日期：民國93年04月07日
裁判案由：給付欠款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上易字第一五三號
上訴人丙○○
戊○○乙○○丁○○共同訴訟代理人 薛西全 律師被上訴人甲○○○訴訟代理人 鄭曉東 律師當事人間請求給付欠款事件，上訴人對於民國九十二年四月三十日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三一四九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人即上訴人之父 劉誌來 生前曾於民國八十五年十二月二日，邀被上訴人擔任連帶保證人，向訴外人高雄縣美濃鎮農會（下稱美濃農會）借款新台幣（下同）八十萬元，約定到期日為九十年十二月二日。嗣訴外人劉誌來因無力清償且於八十七年五月三十日死亡，遂由被上訴人分別於八十七年五月二十九日代為清償四十五萬元、八十八年五月二十五日代為清償二十萬元、八十八年六月二十四日代為清償五萬元、八十八年十一月十五日代為清償十萬元，合計八十萬元部分，代為清償完畢，而上訴人均為訴外人劉誌來之繼承人且均未拋棄繼承或限定繼承等情，爰依民法第七百四十九條保證人代位權及第一千一百五十三條繼承之法律關係，求為命上訴人連帶給付八十萬元，及自九十一年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。原審為被上訴人勝訴之判決。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭八十萬元是被上訴人借用劉誌來名義向美濃農會借的，倘認系爭八十萬元為劉誌來所借，惟劉誌來曾匯款一百七十萬元（含系爭八十萬元）寄託在被上訴人處，上訴人自得主張該一百七十萬元與系爭八十萬元抵銷。㈡又坐落高雄縣○○鎮○○段第一九三四、一九四０、三二二七地號等三筆土地，及一九四０地號土地上之建物（門牌高雄縣○○鎮○○路七六之五號），係劉誌來信託登記與被上訴人，劉誌來死亡後，其繼承人即上訴人已終止信託關係，並請求返還信託物，被上訴人尚未返還，係屬無權占有，被上訴人就上開土地及房屋受有相當於租金之利益共一百十五萬八千二百五十元，上訴人亦得主張與系爭八十萬元抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張訴外人即上訴人之父劉誌來生前曾於八十五年十二月二日，邀被上訴人擔任連帶保證人，向訴外人美濃農會借款八十萬元，約定到期日為九十年十二月二日。嗣訴外人劉誌來於八十七年五月三十日死亡，而被上訴人亦將系爭借款八十萬元分別於八十七年五月二十九日代償四十五萬元、八十八年五月二十五日代償二十萬元、八十八年六月二十四日代償五萬元、八十八年十一月十五日代償十萬元，向美濃農會清償完畢，上訴人均為訴外人劉誌來之繼承人且均未拋棄繼承或限定繼承等情，業據提出統一農貸擔保借據、美濃鎮農會放款繳納存根、訴外人劉誌來全戶戶籍謄本、除戶謄本、繼承系統表份等為證（原審卷第七、八、一三、二八至三一頁），自堪信為真實。上訴人則以前揭情詞置辯，經查：
㈠上訴人辯稱：系爭八十萬元是被上訴人借用劉誌來名義向美濃農會借的云云，固
為被上訴人所否認，且查系爭八十萬元之借款，係劉誌來與美濃農會訂立借貸契約，美濃農會並將款項撥入劉誌來帳戶，有借據及帳戶可稽（原審卷第七、九二頁）。足見消費借貸契約成立於劉誌來與美濃農會間，上訴人主張被上訴人借用劉誌來名義借款，並未能舉證以實其說，尚無可採。
㈡上訴人又稱：劉誌來曾匯款一百七十萬元（含系爭八十萬元）寄託在被上訴人處
，上訴人自得主張該一百七十萬元與系爭八十萬元抵銷云云，並舉證人 涂喜安 、 劉慶全 為證。惟查，證人涂喜安證稱：被上訴人與訴外人劉誌來約自六十五年起開始同居，因訴外人劉誌來在地方上相當有名望，經濟情況不錯，伊與被上訴人、訴外人劉誌來均是好友，伊曾見過被上訴人幫訴外人劉誌來在金融機構領取金錢，至於訴外人劉誌來否常將金錢寄託於被上訴人帳戶，伊不知情，亦即被上訴人與訴外人間實際金錢上之往來情況及法律關係為何，伊不知道等語（原審卷第一一三頁）；及證人劉慶全證述：伊與訴外人劉誌來是堂兄弟關係，被上訴人與訴外人劉誌來距今約二十年前即開始同居，訴外人劉誌來經濟情況及名望均不錯，訴外人劉誌來約在死前七、八年前告訴伊，其所有之金錢均放在被上訴人之金融機構帳戶內，交由被上訴人處理。至於訴外人劉誌來有無將系爭借款借出後寄放在被上訴人帳戶內及該二人之間實際金錢上之往來情況及法律關係為何，伊不知道等語（原審卷第一一四頁），是依上述證人證言，均證述對被上訴人與訴外人劉誌來間實際之金錢往來關係不清楚，則其等證言尚難證明訴外人劉誌來將系爭借款寄託於被上訴人帳戶內。此外上訴人又不能舉證證明，則上訴人主張該一百七十萬元與系爭八十萬元抵銷，應無可採。
㈢上訴人復辯稱：坐落高雄縣○○鎮○○段第一九三四、一九四０、三二二七地號
等三筆土地，及一九四０地號土地上之建物（門牌高雄縣○○鎮○○路七六之五號），係劉誌來信託登記與被上訴人，劉誌來死亡後，其繼承人即上訴人已終止信託關係，並請求返還信託物，被上訴人尚未返還，係屬無權占有，被上訴人就上開土地及房屋受有相當於租金之利益共一百十五萬八千二百五十元，上訴人亦得主張與系爭八十萬元抵銷云云。然為被上訴人否認。經查：
⑴坐落高雄縣○○鎮○○段第一九三四、三二二七地號二筆土地，已於八十九年
八月十八日、八十八年五月十一日分別移轉登記予訴外人 黃逸明 、 蔡淑惠 所有，有土地登記謄本可稽（本院卷第一七八、一七九頁），上訴人又不能證明被上訴人占有使用該二筆土地，則上訴人主張被上訴人因其終止信託關係，而無權占有上開二筆土地致受損害，即無可採。
⑵坐落高雄縣○○鎮○○段第一九四０號土地及其上二九五建號建物，係登記為
被上訴人所有，有土地及建物登記謄本為證（本院卷第九五、九六頁）。上訴人固舉證人劉慶全、 曾有祥 、 蕭松本 、 劉基正 等人，證明該土地及建物係劉誌來信託登記與被上訴人，證人劉慶全雖證稱：訴外人劉誌來於尚未死亡之七、八年前，曾告知 伊有 將訴外人劉誌來所有之系爭土地信託登記在被上訴人名下云云，惟查，訴外人劉誌來係於八十七年五月三十日死亡，而該第一九四０地號土地，被上訴人取得所有權登記時間，係在七十八年四月十二日，有戶籍謄本及土地登記謄本可稽（原審卷第三一頁、本院卷第九五頁），是證人劉慶全上揭證述信託登記時間與被上訴人取得所有權登記之時間顯有差距，其證言尚難採信；而證人涂喜安證稱：劉誌來是否將其名下土地信託登記於被上訴人名下，伊不知情云云；證人曾有祥證稱：購買龍肚段第一九四０號土地的錢是劉誌來出的，我登記給劉誌來，後來他要登記給誰，我就不知道云云；證人蕭松本證稱：蓋房子的工錢是向劉誌來領的云云；證人劉基正證稱：系爭建物材料是丙○○跟我買的，買建材的錢是丙○○及劉誌來拿來的云云，及上訴人所提出 維崇行 出具之證明書記載：劉誌來向維崇行購買建築材料，指定運往一九四０地號工地，後由其長子丙○○繳納料款等語，縱令屬實，惟均不能證明該第一九四０號土地及其上建物，係劉誌來信託登記與被上訴人。
⑶被上訴人與訴外人劉誌來同居二十年以上，形同夫妻關係，亦為上訴人所自承
，顯見被上訴人與訴外人劉誌來彼此0生活及經濟關係密切，依社會常情觀之，則就系爭土地及建物登記為被上訴人所有，究係訴外人劉誌來贈與，抑或被上訴人自己購買，均非無疑義，惟上訴人既無法證明系爭土地及建物係訴外人劉誌來購買信託登記於被上訴人名下。則上訴人辯稱被上訴人無權占有該土地及建物受有相當於租金之利益，主張與系爭八十萬元抵銷，應無可採。
四、按保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人，民法第七百四十九條（修正前）定有明文。故保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，當然取代債權人之地位，得於清償之限度內，行使原債權之權利。又按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人之財產上一切權利義務；又繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第一千一百四十八條前段及第一千一百五十三條均定有明文。查，被上訴人業已向訴外人美濃農會清償有關訴外人劉誌來之系爭借款債務，而上訴人均為訴外人劉誌來之繼承人且均未拋棄繼承或限定繼承，已如前述，則被上訴人請求上訴人連帶給付八十萬元，自屬有據。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人連帶給付八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日（九十一年十一月二日）起至清償日止，按年息百分五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數連帶給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年四月七日
民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官曾錦昌正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十三年四月七日~B法院書記官王婉蓉