裁判字號：最高法院89年台上字第2732號刑事判決
裁判日期：民國89年05月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二七三二號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○選任辯護人溫三郎律師右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年三月九日第二審判決（八十八年度上訴字第一一九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第七五四六、八七四七、一五一九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由關於發回部分（即被告乙○部分）：
本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○與甲○○為男女朋友，基於共同意圖營利之概括犯意，自民國八十七年二月或三月間起，至同年六月二十五日止以0000000000號呼叫器為聯絡工具，連續在高雄縣○○鄉○○路與萬丹路口、鳳林路與水源路、中圧某電動玩具店及忠義國小大門前等地，以每小包新台幣（下同）一千元、二千元、二千五百元、三千元或其他之價格，多次販賣第二級毒品安非他命供 潘世雄 、 簡明和 、 王智駒 、 陳智 、 曾文忠 等人施用，八十七年七月一日二十二時十分許，在高雄縣鳳山市○○路與中山路口，甲○○正與簡明和交易安非他命時，為警當場查獲，並在甲○○所駕駛之車牌號碼00－000號營業小客車內，扣得安非他命七小包，再至高雄市○○區○○○路○號乙○住處，扣得三小包及上開呼叫器一只。因認被告乙○與甲○○共涉有毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌等情。經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟按審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調榻查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判決。被告既坦承其於八十七年二、三月間起即與同案販賣第二級毒品安非他命之甲○○住在一起（見一審卷第七十四頁），並承認曾幫甲○○送貨販賣安非他命及陪甲○○出門送貨，且係於施用毒品者簡明和向甲○○購買安非他命時，被告亦在場為警同時查獲，而簡明和於警訊時亦供稱：「每次交易毒品都是甲○○與乙○二人前來與我交易毒品的」、「他們二人共向我交易過三次毒品……」、「我於八十七年二、三月份都有與他們二人交易毒品，前後共三次，最後一次……就被警方人員查獲了」等語（見高雄市警刑偵四字第四六九七號警卷第八頁反面、第九頁、第五頁反面、第六頁），則被告嗣後雖辯稱其在警訊時遭刑求，但簡明和並未抗辯其警訊之供述係遭刑求，而亦提及其係向甲○○及被告二人交易毒品之事，是被告曾幫甲○○送貨販賣安非他命給何人﹖簡明和購買毒品時，被告何以與甲○○在場﹖被告有無參與洽談買賣安非他命及收受價款之事﹖如有，係與何人洽談，向何人收受價款﹖等事項，均有傳訊購買毒品之簡明和、潘世雄、曾文忠、王智駒等人調查究明實情之必要，原審疏未傳訊上開關係人調查，遽採被告之辯詞，及同案甲○○之供詞，而判決被告無罪，難謂無未盡調查職責之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告部分不當，非無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
關於駁回部分（即被告甲○○上訴部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：上訴人於八十五年十一月至十二月間所犯違反麻醉藥品管理條例之罪，與本件八十七年二、三月間至同年七月間所犯毒品危害防制條例之罪手法相同，係基於概括犯意，犯同一罪名，自屬連續犯，為裁判上一罪，原審應予併案審理，論以連續犯之刑責云云。惟查，本件原判決認定上訴人自八十七年二、三月間起，至同年七月間止，連續在原判決附表所示之時間、地點、以每包一千元至三千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予潘世雄、曾文忠、王智駒等人施用，計得財物共九萬三千元之事實，已詳載其所憑之證據及認定之理由，並說明被告前於八十五年十一月十二月因連續三次販賣安非他命予 章臣慶 ，經第一審於八十七年十一月二十五日以八十六年度訴字第一一九一號判決有期徒刑五年二月部分，與本件所犯事實並無連續犯關係，被告主張有連續犯關係，為不可採之理由甚詳，從形式上觀察，並無任何違背法令之情形存在。上訴人上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，而僅就原判決已明白論斷之事項，再為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月二十五日