裁判字號：最高法院89年台上字第2724號刑事判決
裁判日期：民國89年05月18日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二七二四號
上訴人甲○○選任辯護人 田平安 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月四日第二審判決（八十六年度上訴字第二四三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二四五九六、二四七四○、二六七八九號，同年度少連偵字第六八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，連續於民國八十五年三月間、同年四月中旬、六月中旬及十月十七日下午十八時許，先後在其位於高雄市○○區○○路○○○號之三住處之客廳或樓下，依序販售新臺幣（下同）二千元、三千元、五千元、三千元之安非他命共四次予劉○禎。嗣於同年十月十八日下午三時四十分許，在高雄市○○區○○路為警查獲，並扣得如原判決附表三編號一、二所示之證物等情。因而維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯罪刑，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查，㈠、按非法販賣化學合成麻醉藥品罪責之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件，故行為人是否有此項犯罪之意思，攸關非法販賣化學合成麻醉藥品罪責之成立，除應於判決事實欄內詳予認定記載外，並應於理由欄內說明其憑以認定之證據及理由，始為適法。原判決認定上訴人成立非法販賣安非他命罪責，雖於事實欄記載上訴人係基於意圖營利之犯意而為，惟理由欄內並未敘明其憑以認定上訴人具有該項營利意圖之證據及理由，自有理由不備之違法。㈡、查非法販賣化學合成麻醉藥品罪責之成立，以行為人所販賣者確屬化學合成麻醉藥品類物品，為其構成要件；而該項物品是否確含化學合成麻醉藥品類成分，在審判上自須經嚴格之證明。原判決以扣案之如原判決附表三編號一所記載之「安非他命（警秤毛重三‧八公克）」，作為認定上訴人成立本件非法販賣安非他命犯罪之佐證，並於理由內說明該附表三編號一所示之物為安非他命，係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。惟未據說明其憑以認定該附表編號一所示之物品，確屬化學合成麻醉藥品類甲基安非他命成分之證據及理由，亦有理由不備之違誤。㈢、卷查上訴人於原審具狀辯稱，其係於八十五年四月間（十日）始遷入高雄市○○區○○路○○○號之三之住處，自不可能於同年三月間，即在上址販賣安非他命予劉○禎等語（見原審卷第一三○頁、第一九六頁反面）。而證人李○益於原審亦證稱，上訴人結婚前係住在高雄市○○路，搬去○○路（指上址）時間約是八十五年四月間等語（見原審卷第一二九頁反面）。倘屬無訛，則上訴人是否確有於同年三月間在上址販賣安非他命予劉○禎，即非全無研酌之餘地。究竟劉○禎在警訊時所供第一次向上訴人購買安非他命之時間是否正確無誤？上訴人係向何人購買或承租上開房屋？何時交屋？何時遷入？在交屋前該址係空屋或有其他人居住？以上各點與判斷上訴人究竟於何時遷入該屋居住，以及其是否有可能在遷入前即先行進入該屋販賣安非他命有關，自有傳訊該屋原所有人及劉○禎加以查證之必要。乃原審未予調查，徒謂上訴人縱未遷入該屋居住，亦非不得進入其內販賣安非他命云云，遽認證人李○益上開證詞為不足採信，尚嫌速斷，自有可議。㈣、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訴法第三百六十九條第一項前段定有明文。本件第一審判決認定上訴人連續在上址以每包一千元至三千元不等之價格，販售安非他命予劉○禎多次（見第一審判決事實欄第六項所載）。原判決則認定上訴人先後販售安非他命予劉○禎四次，第一次販售二千元，第二次三千元，第三次五千元，第四次三千元（見原判決事實欄第三項後段所載）。是原判決所認定上訴人販賣安非他命之次數、數量及價格（即共四次，每次數量及價格在二千元至五千元之間），顯與第一審判決所認定者（具體次數及數量不明，價格為每包一千元至三千元之間）不同。而上開販賣安非他命之次數、數量及價格俱屬非法販賣安非他命犯罪之重要內容，原審判決既作與第一審判決不同之認定，顯係認為第一審判決關於此部分事實之認定有誤，依上說明，自應將第一審判決關於此部分撤銷，另行改判，以資糾正，方為適法。乃竟仍以第一審判決認事用法均無違誤，而維持第一審判決，自與上開規定有違，難謂適法。㈤、按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始為適法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，其判決當然為違背法令。原判決理由說明扣案之如原判決附表三編號二所示之呼叫器一個，係上訴人所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收等語。惟其事實欄及附表三內對於該只呼叫器之號碼為何？為何人所有？以及上訴人如何使用該呼叫器作為本件犯罪之工具，則均未予以明確認定及記載，且理由內亦未說明其憑以認定上開呼叫器為上訴人所有，且係供本件非法販賣安非他命所用之證據，依上說明，自屬違法。又原判決事實欄末段記載上訴人係於八十五年十月十八日下午三時四十分許，在高雄市○○區○○路為警查獲，並扣得如原判決附表三編號一、二所示之證物。惟依高雄市政府警察局楠梓分局刑事案件偵查報告書及移送書均所載，警方係在同年月十七日在高雄市○○區○○○○○路口查獲上訴人及上揭扣案物品，有上揭報告書及移送書在卷可稽（見警卷第一頁及八十五年度少連偵字第六八一號偵查卷第一頁）。原判決上開事實欄之記載亦與卷內證據資料內容不符，併有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。又毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，更審時應注意新舊法比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月二十二日
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