裁判字號：最高法院89年台上字第2779號刑事判決
裁判日期：民國89年05月18日
裁判案由：違反公職人員選擧罷免法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二七七九號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上訴人即被告乙○○右上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月四日第二審判決（八十七年度上訴字第五二七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第六二五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、上訴人即被告乙○○（下稱乙○○）部分：本件原判決維持第一審論處乙○○公職人員選舉罷免法第九十二條罪刑，駁回乙○○及檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：依卷內資料，乙○○自始即以係受該男子電話委託，乃再以電話告知 吳奉 時前往取回傳單散發，其不知傳單內容，於 吳奉時 被查獲時，曾叫 吳某 傳真傳單內容以瞭解等語，於原審並提出吳奉時傳真二紙，另證人吳奉時亦證，其被抓後打電話告知乙○○，乙○○說他不知內容，要其傳真等語（原審卷第六十五、六十六、七十六頁），而原判決事實亦認定先由該不詳姓名男子於民國八十七年一月十日上午將六萬張傳單，以新台幣（下同）六千元交由不知情之協豐摺紙廠負責人甲○○摺紙，嗣以電話通知乙○○至摺紙廠取貨散發。乙○○接獲電話後，以電話通知不知情之吳奉時，以每份四角（合計一萬二千元）之代價，委請吳奉時到協豐摺紙廠取貨，並以派報方式先散發三萬份等情，似亦認乙○○並未接觸到傳單內容，乃原判決就上開有利於乙○○之證據及證詞，並未敘明其不足採之理由，徒以其就受何人所託前後所供不一，顯然知悉故為隱瞞，即認其所辯不知傳單內容云云，不足採，顯有理由不備併認事違背證據法則之違誤。檢察官及乙○○分別上訴指摘原判決此部分違法，為有理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
貳、被告甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：六萬張傳單其數不少，謂不知名過路客留下，顯有保留，已不能無疑，且受託摺疊傳單，即不知內容，亦有未必，自宜深究以發見真實。被告甲○○稱已留下六千元，原審未命提出帳冊以供調查，且既認該不詳姓名男子有可能係 謝築堂 ，究竟謝築堂如何委請，與認定被告果真不知傳單內容，或知內容究係出於共犯或僅止於幫助犯至有關係，自應俟謝築堂是否即為該男子，調查審認後併予審究，原審遽依被告片面辯解，而為無罪之諭知，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟查，本件原判決以公訴意旨略稱被告與乙○○共同意圖使參選臺北縣第四選區縣議員候選人 林景山 不當選，基於犯意聯絡，於八十七年一月十二日十五時許，在臺北縣土城市地區，共同利用不知情之吳奉時（另為不起訴處分）散發前開不實內容之傳單於不特定之多數人，足以生損害於林景山及其名譽，因認被告亦涉有刑法第三百十條第二項誹謗罪嫌及公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌云云。然被告自始即否認認識乙○○，係不知名過路客留下六萬張傳單及六千元，委託摺紙，約定下午有人來取貨，核諸一般摺紙廠商於接受摺紙委託時，只要客戶留下貨物為質，通常都不會去詢問客戶之姓名，被告未詢問致無法指出託客戶之姓名為人情之常。被告非印刷係以整疊傳單送入摺紙機器內「摺疊」，未涉及傳單之印刷、排版、照像等事宜，且因傳單內容必須從頭到尾詳加閱讀才能確定是否有違法情事，而摺疊的時間僅須兩小時，頗有可能因警覺心不足，未詳加閱讀，故而未發現傳單內容違法，被告辯稱不知道傳單內容違法等語，堪信為真。至乙○○於偵查時供稱是被告委託散發云云，應係為隱藏真正委託散發之人而推稱之詞，難認被告明知傳單內容。又其經營摺紙廠，以機器代人工摺紙賺取微薄工資，事先不認識乙○○及告訴人林景山，雙方顯無仇隙，當無僅為區區六千元工資而故意犯本罪以陷害林景山之理，檢察官仍以推測之詞指摘第一審判決非有理，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其理由，所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：本件原判決主要係以傳單內容必須從頭到尾詳加閱讀才能確定是否有違法情事，而被告係一摺紙業者，不識告訴人，不致因些許工資而故犯本罪，且作業時間不長，乃認其所辯未看過傳單內容，未發見違法應屬可信，其所為論斷，尚合於經驗法則。上訴意旨就原判決此部分之論斷，並未依卷內資料具體指摘如何違背法令，僅稱「六萬張傳單其數不少，謂不知名過路客留下，顯有保留，已不能無疑，受託摺疊傳單，即不知內容，亦有未必，自宜深究以發見真實」云云，已不足據以辨認原判決此部分具備違背法令之形式。至委託者是否已付清工資，與認定被告是否知悉傳單內容及有本件犯罪之故意，並無關聯，原審未命被告提出帳冊以調查，自難謂有應調查之證據而未調查之違法。又法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，刑事訴訟法第三百七十九條第十款只規定應於審判期日調查之證據而未予調查為違背法令，解釋上應不包括蒐集證據在內，不得以原審在審判期日未蒐集證據，指為違法。依卷內資料，本件係乙○○於原審始提出其係受謝築堂之託至被告處取回摺好之傳單，乃以電話轉知吳奉時前往取回，謝築堂曾答應代為聘請律師，並提出乙○○、 曾道宗 與律師之對話錄音帶及其譯文以為證據（原審卷第八十一至八十八頁）。原審固認有可能係謝築堂委託乙○○，但乙○○所提出之證據係與律師間之對話，非關被告係受何人及如何委請摺紙，即卷內並無被告係受謝築堂委請及如何委請之任何證據，全卷亦無檢察官對被告係受謝築堂委請，並請求應為如何調查之資料，乃於法律審之本院，始以應俟謝築堂是否即為該男子，調查審認後併予審究謝築堂如何委請被告云云，據以指摘原審未予調查為違背法令云云，亦非適法。檢察官此部分之上訴俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月三十一日