裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第246號刑事判決
裁判日期：民國90年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第二四六號
上訴人即被告甲○○
乙○○共同選任辯護人 黃祖裕
郭清寶 右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二四ОО號中華民國八十八年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八七九九號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可製造彈藥，處有期徒刑壹年，如附表所載槍枝、子彈、製造工具及槍彈組合零件，均沒收。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。第二級毒品安非他命伍小包（併另扣自甲○○之一小包，共計驗後毛重叁點柒公克）沒收銷燬之，新台幣肆仟元（其中伍佰元有扣案）、夾鏈袋貳佰貳拾個，均沒收。
事實
一、甲○○（於民國八十二年間，曾因違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，於八十二年六月十四日執行完畢，復於八十八年間，因違反槍砲條例罪，經同法院判處有期徒刑三月，於八十八年十月十三日執行完畢）於八十二年初某日，在高雄縣○○鄉○○村○○○街○○○號住處，未經許可而以工作時在鐵工廠蒐集之零件，將衛浴熱水爐內的水管拆下鋸成槍管，並從瓦斯安全開關上之氣閥拆下撞針，著手製造可發射子彈具殺傷力之土製鋼管手槍一支，同時又以金屬彈殼、彈頭，加裝建築工業用空包彈（具底火、火藥）組合而成之具有殺傷力之土造子彈十七顆。上開土製鋼管手槍因尚未加裝擊發機構零件，致無法以槍枝本身之擊發機構推送撞針以發射子彈，致仍僅係未完成之半成品而不具殺傷力。嗣迄八十七年八月十三日晚上六時三十分時在前開住處，為警查獲，扣得甲○○所有如附表所載槍枝、子彈、製造工具及槍彈組合零件。
二、乙○○（本件另施用毒品部分經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定）意圖營利，並基於概括犯意，自八十七年六月間某日起，在高雄縣○○鄉○○村○○○街○○○號住處，以每小包新台幣（下同）五百元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予 李坤宗 （施用第二級毒品犯行另經觀察勒戒後無繼續施用傾向，經檢察官不起訴處分確定在案）八次，其中最後一次係於八十七年八月十三日下午四時許，在前開處所，以五百元之價格販賣一小包予李坤宗後，李坤宗當場即施用少許，即當場為警查獲，扣得乙○○所有供販賣用之安非他命四小包（毛重約
一．０公克）及稍早前販賣並已交付予李坤宗持有之安非他命一小包（毛重約０．一五公克，以上毛重重量係依警方初步秤重記載。本件同時扣案者尚有毛重０．一五公克之安非他命一小包，已由甲○○取去欲供己用置放另處。上開六小包合併送驗合併計重，共驗前毛重三‧七五公克，驗後毛重三‧七○公克）及夾鏈袋二百二十個及販賣毒品安非他命所得新台幣（下同）五百元。
三、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○製造槍彈部分：訊據被告甲○○直承於前揭時地組合製造上開未具殺傷力之土製鋼管手槍、子彈事實，惟辯稱：伊在服役前係從事衛浴設備工作，只是為了好玩才做的，僅是將以前從事衛浴設備工作所留下來之零件以快速接著劑黏接組合起來，故非故意製造具殺傷力之槍、彈，用以從事非法云云。惟查：
㈠、右揭有關甲○○部分之犯罪事實，業據甲○○於警訊中供承：「槍枝部分是我所有，製造槍枝的用途是用來打魚」、「土造鋼筆手槍、子彈是我自製的，製造手槍、子彈均是我就職的鐵工廠內取得材料製造的」、「鋼筆手槍有射擊過一次」、「槍管部分是從衛浴熱水爐內的水管拆下鋸成，撞針是從瓦斯安全開關上之氣閥拆來，螺絲部分是從鐵工廠取得，然後將右物品組合而成，若要擊發該槍枝是要將自製之子彈直放於撞針和槍管中間後，用鎯頭直接打擊撞針就可擊發」等語甚詳，嗣於偵查中復供承：改造鋼筆手槍、子彈是伊在鐵工廠時做的，是一時興趣等語，核與同案被告即甲○○之父乙○○於警訊中供證：早知道甲○○有自製槍械等語」相符，復有如附表所示之槍彈、製造工具及槍彈組合零件一批扣案足資佐證，該等扣案工具客觀上或屬組裝工具，或屬製造槍枝、子彈零件之特性，又均據被告甲○○坦認為其所有，是本件扣案之土製鋼管手槍及子彈，均係被告甲○○著手製造，已甚灼然。
㈡、上開扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中土製鋼管手槍（獲案槍枝管制編號0000000000）一支，係以貫通之金屬管及金屬接頭、彈簧組合而成之土造鋼管槍，全長約二十六公分，槍管內徑約八ＭＭ，一端具突起，其內具邊緣撞針，未具擊發機構，目前無法推送撞針以擊發子彈，依現狀認不具殺傷力，並屬未組裝完成且欠缺部分零組件之半成品槍枝。另土製子彈十七顆（試射六顆）均係金屬彈殼、彈頭（直徑約七‧八ＭＭ）加裝建築工業用空包彈（具底火、火藥）組合而成之土造子彈，試射六顆均可擊發，認具殺傷力，有刑事警察局八十七年九月十四日刑鑑字第六五八三九號鑑驗通知書及九十年九月四日刑鑑字第一八三０四一號函各一紙附卷可按，是被告製造子彈部分係屬已製造完成而使具殺傷力結果，至製造土製鋼管手槍之行為則因尚缺部分零件之組裝，致未具殺傷力，即為警查獲，僅止製造未遂無訛。參以上開扣案如附表所載之物品，客觀上或係槍彈組裝相關工具，或屬製造槍枝、子彈零件之特性，顯屬與槍枝、子彈之製造密切相關之物品，數量、種類又屬非少，客觀上與利用少量日常性器具、材料，基於興趣並本實驗性本意而為把玩之性質不合，被告甲○○辯稱係基於好玩，非故意製造有殺傷力之槍、彈等語，自無足採信。而本件被告犯行非單純僅製造槍枝或子彈，而係同時製造可供互相為用之槍枝、子彈，被告又坦認「曾射擊過」，於八十二年間即著手製造，竟迄案發時之八十七年猶保留數量甚夥之器具、材料，其主觀上所欲製造之槍、彈，均係朝使之有殺傷力目的無訛。本件事證明確，被告甲○○右開犯行堪以認定。
㈢、至被告甲○○著手製造本件扣案土製鋼管手槍及子彈之犯罪時間，被告甲○○於警訊及偵查中雖未明確供明，惟於原審已供稱：「事隔五、六年才被搜出」（原審八十七年十二月一日審判決筆錄），於本院審理時已明確供稱八十二年初製造等語，參諸被告甲○○被查獲時係從事蚵子寮漁港雜工（見八十七年八月十三日警訊筆錄），而著手製造可發射子彈具有殺傷力之土製鋼管手槍及子彈，尚需各種鐵材、鋼管及工具，顯非漁港雜工所能於此時擁有或取得，是其製造土製鋼管手槍及子彈之時間，應以其於本院審理時所供稱於八十二年初某日製造為可採（此亦與其於原審所供相符），併此敘明。
二、上訴人即被告乙○○販賣安非他命部分：訊據被告乙○○矢口否認犯行，辯稱：扣案之安非他命是供自己施用，李坤宗係與其一同出資購買，較為便宜，夾鏈袋係裝伊父親服藥用，並非販賣云云。惟查：
㈠、右揭事實，業據證人即同案被告李坤宗於警訊中供稱：「：：（警方在二樓現場搜出之）現金新台幣五百元是我向乙○○購買安非他命而被警方當場查獲：：」、「因乙○○叫我到他家裝冷氣而未裝，我就向他購買安非他命順便在那吸食場被警方查獲」、「：：我向乙○○購買安非他命大約有數十次，每次購買五百元，前後大約向他購買五千元、六千元」等語，嗣於偵查中亦供稱：「向乙○○買過七、八次，一、二個月前（開始向乙○○買安非他命），每次買五百元，是偶然發現他有在賣，所以才連續向他買了七、八次，每次五百元，最後一次是剛好買完，在該處吸食時被查獲」、「八十七年六月間開始施用安非他命，最後一次是八十七年八月十三日下午三點多在查獲處」等語在卷（偵查卷第十六頁背面、第十七頁），復有安非他命五小包一小包及夾鏈袋二百二十個、販毒所得五百元等扣案足稽，扣案之白色晶體六小包經送高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果確係安非他命（驗前毛重三‧七五公克，驗後毛重三‧七○公克），亦有該院八十七年十二月十五日編號0000000號檢驗報告單在卷可稽，矧證人李坤宗確為施用安非他命毒品之人，除據李坤宗供證在卷外，復有高雄市立凱旋醫院高市凱醫字第八四七四號尿檢驗成績書一紙及原審法院八十七年度毒聲字第一七九五號裁書附卷可按，其取得安非他命自有其來源，案發時又係在被告乙○○住處為警查獲，其所供案發當日購買事實又與當場扣案之安非他命一小包及現款五百元等客觀事實相合，客觀上無任意捨真正販賣人而虛捏攀誣被告乙○○之理，其與被告乙○○又無怨隙（詳原審卷第三十頁最後一行），亦無誣陷必要，其所供自堪採信；至其所供前後購買次數固有「數十次」及「七、八次（不含查獲該次）」之出入，但購買行為既是連續行為，其後持續時間近二月，於記憶上有所出入，並無違情之處，尚難據此即認證人李坤宗所供證構成嚴重瑕疵，惟李坤宗既陳明每次五百元，警初訊中明確供證「前後大約向他購買五千元、六千元」等語，計算結果，自屬相近，爰以最明確並對被告最有利之「八次（含查獲該次），每次五百元」之陳述為認定事實之依據。
㈡、證人李坤宗於原審審理時翻異前詞，改附和被告辯詞稱：「因為乙○○負責去買，而我就拿五百元給他，我之前有向他提到要買，我與他是一起購買，我曾向他拿過五、六次，隔很久買一次：：（扣案之五百元）是我分買的，我身上有一包安非他命，那是用那五百元買來，：：是我先拿錢給乙○○以後，乙○○才去拿安非他命」等語（原審卷三十頁），然李坤宗對其翻異說詞何以與警偵訊中所供述不符之理由，未合理敘明，且觀諸證人既稱先拿錢給被告乙○○，嗣乙○○再前去取拿前來交付，外觀上已與一般買賣型態概念相合；且本次查獲屬被告所有之安非他命有六包安非他命，被告乙○○僅將其中一包賣予證人李坤宗，兩者所有安非他命之數量相差甚多，與一般合購者數量雙方數量相差不多之情形有異，證人李坤宗上開翻異顯係事後迴護被告乙○○之詞，不足採信；又被告乙○○於接獲李坤宗購買意願時前往取貨，是否同時為自己施用或販賣目的一併販入，與是否購成對李坤宗「販賣」之認定尚無影響，而被告與李坤宗間安非他命交易既是有金錢對價之交易，次數甚夥，二人間非親非故，謂被告乙○○屢冒嚴重刑責代人購買，其間無營利情事，孰人能信？是依其交易型態，其間有販賣營利意圖無訛。綜上所述，被告乙○○所辯，顯係卸責之詞，同無足採。事證明確，被告乙○○之犯行堪以認定。
三、被告乙○○販賣安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○所為，係犯（八十六年十一月廿四日修正前）舊槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第四項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之土製鋼管手槍未遂罪及同條例第十一條第一項未經許可製造子彈罪。按槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公佈，並於0月000日生效，上開行為處罰規定，修正後法條依序修正為新法第十一條第一項（刑度由原來之五年以下有期徒刑，加重為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金，此條文嗣於八十九年七月五日再度修正，僅修正本文部分文字，法定刑度則未變）及第十二條第一項、第五項（刑度由原來六月以上五年以下有期徒刑，加重為一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金），經比較新舊法結果，以八十六年十一月廿四日修正公布前之舊法較有利於被告，被告前開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂之行為及製造子彈既遂之行為，均發生於槍砲彈藥刀械管制條例前開修正前，依刑法第二條第一項但書規定，自應依修正前舊槍礮彈藥刀械管制條例處斷。本件公訴人未具體認定被告甲○○製造槍彈之時間，因而認應依起訴時之槍礮彈藥刀械管制條例（即上開修正後新條例）相關犯罪法條論處，即有未洽，為本院所不採。被告乙○○多次販賣安非他命之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪。被告乙○○販賣安非他命前後之持有安非他命之低度行為，均為其非法販賣之高度行為所吸收而不另論罪。被告甲○○持有子彈、槍枝半成品及如附表所載其中之製造槍枝、子彈主要組成零件，均屬上開製造槍枝、子彈之當然結果，不另論處持有相關罪責。被告甲○○以同一組工具，於同時同地製造供為互相搭配使用之槍彈，其製造難區分先後，衡情應係於該期間內夾雜製造，應僅認係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從較重之未經許可製造彈藥既遂罪論處。本件被告 蕭登進 販賣安非他命毒品之數量僅八次，且均對同一對象，每次僅得五百元，顯見其販賣規模及獲利程度情節均屬輕微，本件犯罪之前尚無犯罪前科，若處以最輕本刑即七年以上有期徒刑，猶嫌過重，尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
四、被告甲○○、乙○○犯罪事證已明，原審法院對其二人論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○犯罪時間係在八十二年初某日，已如前述，原判決認係「某不詳時間」，未予明確認定，尚有未洽；㈡槍砲彈藥刀械管制條例業經修正公佈實施，前已言及，原審未予比較適用，亦有未洽；㈢扣案之ＩＣ板、電池、小型馬達，雖為被告甲○○所有，惟依一般客觀物品功用，尚不足以認係供製造槍彈犯罪所用之物，又非違禁物，原判決併予宣告沒收，亦屬不當；㈣被告乙○○販賣安非他命所得財物，依法屬應沒收之物，原審法院未於判決理由中詳載販賣次數及販賣所得具體金額，自有未洽。被告二人上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，固均無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。審酌被告甲○○明知槍、彈乃屬管制物品，且社會上充斥槍枝，危害治安極為嚴重，為政府所嚴加取締，却仍製造槍枝、子彈，對社會安全威脅不輕；另被告乙○○為私利販賣第二級毒品，對社會亦有危害，惟其販賣情節非重，所獲利等亦非豐厚等情及其他一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。本件扣案如附表編號３所示之子彈十一顆（扣案之其餘六顆子彈，已試射而失其子彈特性），係違禁物應依刑法第三十八條第一項第一款規定予以宣告沒收。附表編號１（已有零件組合）、２及編號４至９及編號等物品，固係製造槍枝、子彈之主要組成零件，於本件裁判時法律已列入未經許可不得持有（修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項），性質上已列入違禁物管制，惟本件被告甲○○之處罰，係依行為時舊法處罰，為免適用法律割裂，應與另附表編號、、、等供製造槍彈犯罪所用之物一併適用行為時法律即刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至送鑑試射之子彈六顆已費失，非違禁物，均無庸宣告沒收。另扣案之ＩＣ板、電池、小型馬達，雖為被告甲○○所有，惟依其物品外觀特性，尚不足以認係與本件製造槍彈犯罪相關之物，又非違禁物，自無庸宣告沒收。至扣案之乙○○所有供其販賣之第二級毒品安非他命四小包（因係與另扣案之二小包安非他命合併送驗計重，無從細分單獨各包之重量，然與其餘扣案之二小包合併計驗前毛重三‧七五公克，驗後毛重三‧七○公克）係屬分裝狀態，被告乙○○既有販賣犯行，自足認其分裝後用途與販賣相關，應係供販賣所用之毒品，又扣自同案被告李坤宗之安非他命一小包，固已交付予購買者，然於交易後不久同時地查獲並扣案，自與本件被告乙○○販賣毒品犯行相關，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，於本案中被告乙○○判決項下宣告沒收銷燬之。另扣案之毒品六包之其中一小包，已據甲○○於警訊中供證向父親要來，核與被告乙○○警訊中所供「在我兒子甲○○房間內查獲之：：安非他命一包（毛重０．一五公克）：：是我兒子所有」相符，此包應與本件販賣行為無關，自不在本件諭知沒收燬之列。另扣案之夾鏈袋二百二十個係被告乙○○所有，依其物品特性係一般毒品販賣者供分裝之所常用，本件被告乙○○之販賣行為又確有分裝之舉，其數量又是甚夥，客觀上與供其販賣毒品犯罪所用特徵相合，應認係供販賣所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。至本件被告乙○○販賣第二級毒品所得共計四千元（八次，每次五百元，含扣案之五百元）係販賣毒品犯罪所得，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。又保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。是於槍砲彈藥刀械管制條例修正前犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，除合於刑法第九十條第一項之要件，得依該條項規定宣告保安處分外，依從新從輕原則，自無依刑法第二條第二項規定，適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定之餘地，況本件被告行為所改造使殺傷力之子彈數量僅十七顆，所製造槍枝僅一支亦屬未遂，本件犯案之前亦僅一次麻藥前科，亦無犯罪習慣或以犯罪為常業之情，爰不予宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、（八十六年十一月廿四日修正前）舊槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第四項、第十一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官莊飛宗法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官葉淑華中華民國九十年十一月二日附表（九十年度上更㈠字第二四六號）┌───┬────────┬──────────┬───────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├───┼────────┼──────────┼───────────┤│１│土造鋼管手槍│一支│不具殺傷力│├───┼────────┼──────────┼───────────┤│２│土造扳機│一組││├───┼────────┼──────────┼───────────┤│３│子彈│十一顆│扣得十七顆，試射六顆│├───┼────────┼──────────┼───────────┤│４│子彈彈頭│十一顆││├───┼────────┼──────────┼───────────┤│５│子彈底火│四十粒││├───┼────────┼──────────┼───────────┤│６│改造槍管│四支││├───┼────────┼──────────┼───────────┤│７│黑色火藥│三瓶││├───┼────────┼──────────┼───────────┤│８│彈簧│一個││├───┼────────┼──────────┼───────────┤│９│彈殼│三個││├───┼────────┼──────────┼───────────┤││砂紙│五塊││├───┼────────┼──────────┼───────────┤││鉗子│一支││├───┼────────┼──────────┼───────────┤││裝填火藥錐子│一支││├───┼────────┼──────────┼───────────┤││槍枝零件│二十六個││├───┼────────┼──────────┼───────────┤││擦槍油│一瓶││└───┴────────┴──────────┴───────────┘附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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