裁判字號：最高法院90年台上字第3902號刑事判決
裁判日期：民國90年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第三九○二號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 黃祖裕 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年四月二十日第二審判決（八十八年度上訴字第三六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八七九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定㈠上訴人甲○○於民國八十二年初某日，在高雄縣○○鄉○○村○○○街○○○號住處，未經許可，而以工作時在鐵工廠蒐集之零件，將衛浴熱水爐內的水管拆下鋸成槍管，並從瓦斯安全開關上之氣閥拆下撞針，著手製造可發射子彈之土製鋼管手槍一支，惟因未具擊發機構，無法推送撞針以擊發子彈，未具殺傷力，致未完成，甲○○復同時以金屬彈殼、彈頭，加裝建築工業用空包彈（具底火、火藥）組合而成之具有殺傷力之土造子彈十七顆。嗣於八十七年八月十三日晚上六時三十分時在前開住處，為警持檢察官核發之搜索票搜索查獲，並扣得甲○○所有如原判決附表所示之未具殺傷力之土製鋼管手槍、子彈（扣得十七顆，因鑑驗經試射六顆）及製造工具一批。㈡上訴人乙○○基於販賣營利之概括犯意，自八十七年六月間某日起，在高雄縣○○鄉○○村○○○街○○○號住處，以每小包新台幣（下同）五百元之代價，連續販賣第二級毒品安非他命予 李坤宗 （經觀察勒戒後無繼續施用傾向，業經檢察官不起訴處分確定）多次，最後一次係於同年八月十三日下午四時許在前開住處，以五百元之代價販賣第二級毒品安非他命一小包予李坤宗後，為警持檢察官核發之搜索票查獲，並扣得乙○○所有供其販賣之第二級毒品安非他命五小包及已賣予李坤宗而仍置於其房內之第二級毒品安非他命一小包，合計六小包（驗前毛重三‧七五公克，驗後毛重三‧七○公克）、夾鏈袋二百二十個、販賣第二級毒品安非他命所得現款五百元等情。因而維持第一審論處乙○○連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，及撤銷第一審關於甲○○部分不當之判決，改判仍論處甲○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之土製鋼管手槍未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之法定刑為五年以下有期徒刑，而同條例第十一條第一項之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，後者較前者為重。原判決既認甲○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第四項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之土製鋼管手槍未遂罪及同條例第十一條第一項未經許可製造子彈罪。且甲○○所犯前開二罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，則應從較重之同條例第十一條第一項之罪處斷，始符法則。乃原判決竟從較輕之同條例第十條第一項、第四項處斷。已有判決適用法則不當之違法。㈡、原判決事實認定甲○○製造土製鋼管手槍未完成，應負製造未遂罪。然按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項所稱未經許可製造可發射金屬或子彈之各式槍砲者，以具有殺傷力為要件。此觀諸該條第十條第一項之規定甚明。甲○○製造之土製鋼管手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認「該支土製鋼管手槍係以貫通之金屬管及金屬接頭、彈簧組合而成之土造鋼管槍，全長約二十六公分，槍管內徑約八ＭＭ，一端具突起，其內具邊緣撞針，未具擊發機構，目前無法推送撞針以擊發子彈，依現狀認不具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局八十七年九月十四日刑鑑字第六五八三九號鑑驗通知書一紙在卷可按（見偵查卷第三十九頁）。再參諸甲○○於警局供稱「槍管部分是從衛浴熱水爐內的水管拆下鋸成，撞針是從瓦斯安全開關上之氣閥拆下的，螺絲部分是從鐵工廠取得，然後將右物品組合而成，若要擊發該槍支是要將自製之子彈置於撞針和槍管中間後用鎯頭直接打擊撞針就可擊發」「我有試射過一次」（見警局卷第三頁）。事實果如此，甲○○製造之土造鋼管槍既已試射過，且八十二年初製造，迨至八十七年八月十三日被查獲已相隔多年，能否謂尚未完成？該槍支究是製造未完成，抑已完成而不具殺傷力？原審未審慎究明，遽行判決，亦有未洽。㈢、販賣第二級毒品所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項規定甚明，此係採義務沒收主義。凡販賣所得之金錢，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵或以其財產抵償之，不以當場搜獲扣押者為限。原判決既認定乙○○多次販賣第二級毒品安非他命予李坤宗，並依毒品危害防制條例第四條第二項論以連續販賣第二級毒品罪刑，則乙○○販賣安非他命予李坤宗之次數、數量及其販賣所得金錢總額，俱攸關毒品危害防制條例第十九條第一項之適用，自應於事實欄詳確記載，並對販賣所得之金錢於主文內諭知沒收，乃原判決僅就乙○○最後一次販賣予李坤宗之金額加以認定，其餘部分則付之闕如，顯屬於法有違。㈣、毒品危害防制條例所謂販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出第一級毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。故行為人有無營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。原判決事實欄雖已認定乙○○有營利目的之意思，然於理由欄內未記載憑何證據認定乙○○有營利之目的及認定之理由，亦嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年六月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月四日