裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第1297號刑事判決
裁判日期：民國113年06月26日
裁判案由：妨害秘密等
臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1297號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告容嘉亮選任辯護人鍾慶禹律師
黃偵聿 律師 蔡靜娟 律師上列上訴人等因被告妨害秘密等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第845號，中華民國112年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第14095號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
容嘉亮緩刑參年。緩刑期間付保護管束，並不得再為散布或洩漏與本案犯行相關之A女影像。並應依附表所載內容履行對A女之給付。
理由
壹、按刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」。本件檢察官、被告容嘉亮經原審判決後，於民國113年3月12日提起上訴繫屬本院（見本院卷第3頁）。原審判處被告共同犯散布文字、圖畫誹謗罪，被告於本院審理程序中雖明示本案僅就量刑部分上訴（見本院卷第107頁），惟檢察官就被告被訴刑法第235條散布猥褻物品罪嫌，原審不另為無罪諭知部分上訴，是有關係之有罪部分，視為亦已上訴。故本院就起訴書所指之犯罪事實(包括共同犯散布文字、圖畫誹謗罪及刑法第235條散布猥褻物品罪)之罪、刑、沒收部分，全部審理。至原判決就刑法第315條之2第3項之散布竊錄他人非公開活動罪之不另為無罪諭知部分，檢察官並未上訴，則不在本院審理範圍，先予敘明。
貳、關於原審認定被告共同散布文字圖畫誹謗罪之犯罪事實、證據、論罪及沒收部分，本院認並無不合均引用第一審判決書此部份之記載。(如附件)
參、不另為無罪之諭知
一、公訴意旨另以：被告於原審認定犯罪事實之所為，尚涉犯刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按，告訴人之指述，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
三、按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407號解釋意旨參照）。又刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形（司法院釋字第617號解釋意旨參照）。是依釋字第617號解釋之意旨，刑法第235條所欲規範者，應限於下列兩類猥褻物品：第一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之硬蕊（hardcore）猥褻資訊或物品；第二類則為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊（或稱軟蕊）之一般猥褻資訊或物品，且後者以「相關資訊或物品未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」為必要。司法院釋字第407號、第617號解釋於結論上雖均肯認刑法第235條規範之合憲性，惟亦皆在作出合憲解釋之同時，分別以目的性限縮方式，減少原有法文解釋之可能適用範圍，因而將應受刑法第235條第1項刑罰處罰之犯行，限縮為：（1）對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之所謂「硬蕊」猥褻資訊、物品為傳布；或（2）對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之所謂「軟蕊」猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為2種態樣。其中就「軟蕊」之猥褻物品、猥褻資訊所為之散布、播送、販賣行為，須在行為人未採取適當安全隔絕措施，致一般人得輕易接觸該等資訊之情形下，始得對其施以刑事制裁。
四、經查：㈠揆諸照片之內容，客觀上雖足以刺激或滿足性慾，且本國當
前社會民情，一般人會感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之，應屬前揭解釋意旨所稱無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品，然遍觀卷附系爭照片完全無關暴力、性虐待或人獸性交等畫面一情，此有本件照片擷圖可佐（見北檢他字卷第21至第99頁），是依司法院釋字第617號解釋意旨，被告所散布者，當屬於「軟蕊」之性資訊內容，故是否構成刑法第235條第1項之罪，應審究者為被告有無採取適當安全之隔絕措施。
㈡查告訴人之姐係點擊被告FB或IG貼文之連結網址，僅得進入
被告管理之TG聊天群組，再從TG聊天群組點「死黑警」所張貼的連結後，始會進入有連結至系爭照片之Googledrive而得看到系爭照片等情，業經證人即告訴人之姐於原審到庭證述明確(見原審卷第188至197頁），足徵僅限於本有被告TG帳號之會員方可進入，是若非TG軟體已註冊會員甚至必需重新填寫相關資料、申辦帳號後方可入群；又縱使進入被告之TG群組之後，亦需自群組中尋得由網友「死黑警」等人提供之雲端網址連結，點擊後方可觀覽本案檢察官所指含有告訴人裸照之猥褻物。堪認使用該社群軟體之人雖多，然一般人要觀覽到被害人之上揭相片，尚須登入為會員，且進入群組中，找尋某特定網友之雲端網址才能看見，本件被告置放照片之網路位置，特定之多數人尚無法自被告提供之貼文或群組直接觀覽相關猥褻物品，難認網友隨意登入TG，在首頁即得觀覽，是檢察官僅以TG軟體註冊會員甚多，且註冊容易，即認一般大眾均得隨意上網觀覽等情，尚有誤會。被告所為既非讓一般人得以見聞之行為，依上說明，應不合刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪之構成要件，因此部分予被告所犯共同散布文字、圖畫誹謗罪間，檢察官起訴書認有一罪關係，而應為不另為無罪諭知。
肆、駁回上訴之理由
一、檢察官上訴意旨以：被告管理之TG聊天群組，固僅限於本有TG帳號之會員方可進入。然而，世界上擁有TG會員帳戶者多達上億人，此有附件一（標題為「Telegram達七億用戶！推出最新付費會員服務」之網路新聞資料）可參（見本院卷第33頁）。是以，對此上億本為TG會員者，TG軟體之會員註冊程序，即不存在任何隔絕效果。另「TG會員註冊」之手續簡便，且無任何年齡、實名之驗證與審核機制，註冊會員後無需等待，立刻即可加入群組、閱覽群組內訊息，此有附件二（標題為「【教學】Telegram新手使用攻略，帳號申請、中文化、操作及加入群組」之網路新聞資料）可參。（見本院卷第35頁）而進入TG群組後，要閱得存有告訴人裸照之雲端連結，僅需點選置頂訊息或滑動訊息視窗，毫無任何隔絕可言。原判決未查明上開實際情形，即逕認被告有適當之隔絕，實有判決違反經驗法則之違誤。又自被告於創建TG聊天群組後，僅短短數日，即有全球7千餘名成員加入該群組（參一審卷第265至266頁），更顯見原判決所認定之「多道管控之關卡」，對於阻絕不特定多數人閱覽猥褻物品效果甚微，難認屬適當之隔絕，應構成刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪，不應為不另為無罪諭知等語，惟檢察官上開所指以TG軟體註冊會員甚多，且註冊容易，即認一般大眾均得隨意上網觀覽等情，尚非可採，理由業如前參、四㈡所述，原審認被告此部份所為，與刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪之構成要件不合，而不另為無罪諭知，並無違誤，是檢察官上訴指謫原判決此部份認定不當，並無理由，應予駁回。
二、關於被告上訴部分：㈠查原審審酌被告與告訴人同為香港人，竟與他人共同散布有
告訴人A女裸身甚至私處及性交等僅與私德有關，而與公共利益無關之照片，貶損A女名譽，且經網路散布，損害幾無可逆，完全不尊重告訴人之人格尊嚴，告訴人亦以書狀表示其因此而心靈所受之傷害甚鉅，堪認被告惡性非輕；復審酌被告自承為高中畢業，目前在臺灣從事拍攝短片工作，月收入有時候幾個月完全沒有，有時候1個月約新臺幣（下同）10多萬元（見原審卷第385頁）等一切情狀，就被告所犯共同散布文字、圖畫誹謗罪，量處被告有期徒刑1年2月，尚屬妥適。
㈡被告上訴意旨以：本件已知自己行為不對，願就認定有罪部
分認罪，並與被害人和解，且已履行部分和解條件，包括給付40萬元和解金，及開立50萬元本票為擔保，另於113年5月27日拍攝道歉影片電子檔給告訴人等，請求減輕其刑，並給予緩刑等語。
㈢按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已
斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處有期徒刑1年2月，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情，被告於原審否認犯罪，並未和解，雖於本院承認犯罪並和解，然尚未完全履行和解條件。是被告提起上訴，指摘原判決不當，請求再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。
伍、緩刑宣告查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其僅因一時疏失致罹刑典，且已坦承犯行，並與於本審理程序中與告訴人成立和解，簽立和解筆錄，尚有悔過彌補之誠意，堪認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，日後自當知所警惕，信無再犯之虞，並參酌告訴代理人之量刑意見，是本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑3年，以啟自新。另為期被告能確實知所警惕，並建立正確法治觀念，彌補告訴人損失，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應依附表所示方式，向告訴人支付60萬元。另為能確實保護被害人不再受侵害，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告不得再為散布或洩漏與本案犯行相關之A女影像。如未依期限履行，或違反規定情節重大者，檢察官得依法聲請法院撤銷緩刑宣告，並依刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第8款、第93條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官郝中興提起公訴，檢察官郭智安提起上訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國113年6月26日
刑事第十二庭審判長法官許泰誠
法官蕭世昌法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳麗津中華民國113年6月26日附表：
被告應於113年5月31日、113年6月30日、113年7月30日、113年8月29日、113年9月28日、113年10月28日前各給付壹拾萬元與告訴人A女。
附件