裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1968號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1968號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第629號，中華民國99年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第41、164、451號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
甲○○免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○出於施用第二級毒品安非他命之不法犯意，於98年12月9日晚上6時為警查獲時往前回溯96小時內之某時日，在不詳地點施用第二級毒品安非他命。嗣於98年12月9日晚上6時許，在臺北縣新店市○○路○段○○○號4樓內，為警持搜索票搜索查獲，並於甲○○身上當場扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.30公克、淨重0.1公克）、已使用之注射針筒1支，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。
二、訊據被告矢口否認有公訴人所指之施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：98年12月9日被警察查獲當天下午真的沒有施用安非他命，只有用針筒施打第一級毒品海洛因而已，因為用的針筒是舊的，裡面有什麼毒品，伊不清楚，是別人用過放在查獲現場，伊就拿來用，可能針筒裡面有別人用過的安非他命，驗尿才會有反應，伊沒有用安非他命云云。惟查：被告於98年12月9日晚上6時被警查獲後所採尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，且其含量高達2154ng/ml，已超過500ng/ml判定陽性之標準甚多，有該公司99年1月29日濫用藥物檢驗報告一份在卷可憑（99年毒偵字第41號卷第87頁），堪認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命犯行無誤。被告雖辯稱：當時是用舊的針筒，可能是別人用過的，有殘留安非他命在針筒裡面云云。然安非他命類毒品，於實務上均係以燒烤而吸其煙霧之方式來施用，被告於本院審理時亦自承：看朋友施用安非他命都是用玻璃球點火燒烤等語（本院卷第22頁背面），故被告辯稱針筒有殘留別人用過的安非他命一節，即難採信。雖被告又辯稱：看過朋友將海洛因、安非他命混合在針筒一起施打云云。惟被告所辯針筒是他人用過的一節，是否為真，並非無疑，且即使有可能如被告所辯是使用之針筒為他人將海洛因、安非他命混合施用完畢後，因此針筒內有殘留之安非他命，亦應甚為微量；而如前述，被告尿液中甲基安非他命含量超過閾值標準甚多，顯然被告有直接施用相當數量之甲基安非他命，不可能係誤用微量安非他命類毒品而來，當為合理推認，被告上開辯解顯不可採，其空言否認有施用第二級毒品甲基安非他命云云，係脫罪卸責之詞，自不可信。
三、被告於98年12月9日下午6時為警查獲以前確有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，已如前述。然因被告均否認犯行，就其施用第二級毒品之確切時間已難再查知確認，惟被告於本院審理時自承其該次被查獲前最後一次施用第一級毒品之時間為該日下午1、2時間，被告並同時向本院承稱可以將第一、二級毒品混合在針筒內一起施打，及遍查卷內亦無何積極證據足資證明被告有另行單獨施用第二級毒品行為，故從寬認定被告係以針筒施打方式同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。被告以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。惟被告該次施用第一級毒品海洛因犯行業據原審判處罪刑確定（即原審判決附表編號2部分），依刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴判決，故本案就被告被訴上開施用第二級毒品部分，應為免訴諭知。原審疏未詳察，輕信被告辯解，以被告被訴施用第二級毒品罪部分罪證不足而為諭知無罪，自有未合，檢察官上訴據此指摘原審諭知無罪判決為不當，為有理由，應由本院將原判決關於施用第二級毒品部分撤銷，並諭知免訴判決如主文第二項所示，以資適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國99年10月14日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳建邦中華民國99年10月15日