裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第1139號刑事裁定
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定99年度抗字第1139號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國99年9月6日裁定（99年度聲字第2164號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○因犯如原裁定附表所示之罪，經原審法院、臺灣板橋地方法院及臺灣士林地方法院先後判決處如附表所示之刑，均經分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，經審核認其聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款，裁定應執行有期徒刑3年6月。
二、抗告意旨略以：（一）查刑法第51條數罪明文規定「分別宣告其罰之刑，依左例各款定其應執行者」，其中第5款明定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下定其刑期。參照刑法第2條第1項「行為後之法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律（從新從輕）」，新法施行後應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行者，亦同。
（二）刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，且在採證上多於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公之現象，在修正後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罪之公平原則考量，過去視為連續犯之犯罪原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罪之公正性，因此就刑法修正後多次施用毒品之犯行採一罪一罰始符合立法意旨，惟新制之一罪一罰判決，獨對吸食毒品部分有欠公允。按照新法實施以，各法院案例中對其犯罪所判之例參照，如①「苗栗地院98年度訴字第782號宣告刑20次各7月共140個月，定執行刑為14個月，②士林地院97年度訴字第987號宣告刑3次各1年2月共3年6月，定執行刑為1年10月。諸如竊盜案件等等亦同。其審判過程與吸食毒品不同處，僅在於上述案例在判決前大致都會吸收由同一審法官審理判決，而吸食毒品則無此行為。例如6次吸食毒品，分別判刑1年2月，合併後定應執行刑卻為6至7年左右，兩造之間待遇何止天壤之別，其不公之處昭然可見。適用同一刑法，何以落差如此鉅大，使抗告人對刑法之公平性原則深感疑惑。再按比例原則論之，毒品危害防制條例中販賣二級毒品罪刑度約7至8年，而同條例吸食毒品罪，依現況新一罪一罰，吸食毒品者均有成癮性，反覆施用，長期下所犯數次犯行，依現況判決刑度已與販賣行為不遑多讓，更有甚之，惟販賣係屬高度犯罪行為，何等同吸食之低度行為論之？依照比例，所獲之罪責等同，但行為之高低相差鉅大，顯見違背比例原則之處，殊其明確，請給予受刑人一個公平合理之裁定。又受刑人係家中獨子，父母雙亡，經濟拮据，需照料妻子與幼子，請給予悔過向上的機會，並予受刑人一個從新從輕，最有利於受刑人之裁定云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決、96年度台上字第7583號判決參照）。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例參照）；而上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192號裁定參照）。
四、經查：本件抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，經原審法院及臺灣板橋地方法院、臺灣士林地方法院先後判處罪刑確定，上開各罪合併之刑期為有期徒刑4年4月（即7月＋6月＋6月＋6月＋3月＋8月+7月+6月+3月＝4年4月），原審酌定其應執行刑為有期徒刑3年6月，乃合於上揭法文規定。且參酌抗告人所犯如原裁定附表編號1至3所示之毒品案件，曾經法院定應執行有期徒刑1年5月，原審所定之上開應執行刑並未逾越自由裁量之外部界限及內部界限，於法並無不合。至抗告人所舉事例，均屬個案審判中量刑之參考，尚非本件判決確定後定應執行刑法院所得調查審酌之事項，抗告人執此指摘原裁定有違反比例或公平原則之情事，自無足採。因此，本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國99年10月14日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林吟玲中華民國99年10月15日