裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第1451號判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01451號原告美商惠氏控股公司（WyethHoldingsCorporation
）代表人布特I伯格（助理秘書）（BretIParker）訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師（兼送達代收人）被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人乙○○
參加人新萬仁化學製藥股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 楊祺雄 律師（兼送達代收人）
劉法正 律師複代理人 蘇燕貞 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年3月6日經訴字第09506162890號訴願決定，提起本件行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告就註冊第00000000號「孕補」商標異議事件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣參加人新萬仁化學製藥股份有限公司（下稱參加人）於民國（下同）92年2月24日以「孕補」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之各種中藥、西藥、臨床試驗用製劑、農業用、環境衛生用藥、營養補充品、藥用營養品及敷藥用材料商品，向被告申請註冊，經被告於92年核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣原告持「新寶納多孕補錠」，其中「孕補」之使用商標（下稱據爭商標），於93年1月29日以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款及第14款之規定，對之提起異議，案經被告審查，認系爭商標並未違反商標法第23條第1項第12款及第14款之規定，而以94年10月11日中台異字第930059號商標異議審定書為「異議不成立」之處分（下稱系爭處分）。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷，並判命被告就原告92年10月1
日註冊第00000000號「孕補」商標異議事件，作成註冊應予撤銷之處分。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標之註冊使用有無違反審定時商標法23條第1項第12款及第14款規定？㈠原告主張之理由：
⒈被告「異議不成立」之處分略以系爭商標與據以異議之「
新寶納多孕補」或「新寶納多」（下稱據爭商標）相較，就整體圖樣觀之，系爭商標為單純中文「孕補」，原告據爭商標除「孕補」字體之外，尚結合不同之中文「新寶納多」，兩商標應非屬構成近似；經濟部所為「訴願駁回」之決定則以原告實際使用資料之「新寶納多孕補」或「新寶納多」等商標，並非單獨之「孕補」商標，其中據爭商標「新寶納多孕補錠」商標或為「新寶納多」與字體較小之「孕補錠」並列成兩行，或搭配較小字體之「孕補錠」兩商標相較，縱有相同之「孕補」，但兩者除字數多寡有別外，據爭商標尚有「新寶納多」、「錠」足見二者在外觀上及讀音上確實足資區別，應非屬構成近似之商標等相仿理由駁回本件異議案。
⒉然查「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾
混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」為商標法第
23條第1項第12款及第14款之規定，雖前揭條款之適用應以兩造商標構成相同或近似為要件，然前揭商標法之適用尚需符合「有致相關公眾混淆誤認之虞」之要件，合先敘明。
⑴原告之「孕補」兩字係以商標型態在使用：
依商標法第6條之規定商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。而原告於原呈送之異議申請書證2號至證8號已可清楚地看出「孕補」商標係由原告於民國89年所首先創用於孕婦用維他命（詳見證4號），由原告產品外盒包裝更可清楚看出原告實際使用時係將「新寶納多」與「孕補錠」分成二行排列於產品中央（詳見證2），或並排且以相同大小字體出現在廣告或發票中（如證
3號、證4號），一般消費者可明顯分辨「孕補」為原告著名之商標要無疑問，完全符合商標法之規定為商標使用無庸置疑。是被告及原決定機關斷然認為原告以較小字體使用「孕補」或併列成二行使用「孕補」並無單獨使用「孕補」，甚或認為原告未在「孕補」右上方加上已註冊「R」記號，故無單獨使用「孕補」。然由商標法有關商標使用之要件以觀，只要係為行銷之目的，將商標使用於商品或有關之物件，或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標即為已足，並無商標字體之限制，更無需加記「R」符號來證明其為商標之使用，因此被告之處分及原決定機關之決定似縑率斷。
⑵原告之「孕補」商標係為一著名商標：
依被告93年5月1日公告施行之「著名商標或標章認定要點」二中規定：本法所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。該要點六亦清楚規定：本要點五各項因素得依包括下列證據證明之。
1.商品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據。
2.國內外之報章、雜誌或電影等大眾媒體廣告。
3.商品或服務銷售據點及其銷售管道、場所。
4.商標或標章在市場上之評價、鑑價、銷售額。
5.商標或標章創用時間及其持續使用等資料。由要點中之規定可知只要所提呈之使用證據係屬於上述所列之銷售、廣告資料，即足以證明為著名商標。查原告係世界著名之藥品、營養補充劑及維他命等產品之製造公司，多年來在台灣係透過其在台投資之子公司台灣惠氏股份有限公司(更名前為台灣氰胺股份有限公司)，在中華民國銷售其產製之優良產品數十年，早自民國57年即創用「NEWPRENATAL」商標並取得註冊為第28931號商標（如證1號），該「NEWPRENATAL」產品即「新寶納多」，原告為在台灣為推廣並促銷其「NEWPRENATAL」「新寶納多」系列產品，遂於民國89年3月起創用「孕補」商標並與「NEWPRENATAL」及「新寶納多」商標合併使用，旋即向衛生署申請藥物廣告及申請藥品許可證更新包裝為「新寶納多」、「孕補錠」作為著名「新寶納多」及「NEWPRENATAL」之系列產品商標（如證2號包裝外盒，藥品許可證，衛生署仿單標籤表三份），標有「孕補錠」商標之產品經由原告之台資公司透過印製各種廣告宣傳品促銷（如證3號，廣告宣傳品5份），同時在各大電視台、報章雜誌上亦刊載各式廣告（如證4號廣告核定表二十一份），並在各大量販店、大型連鎖店如屈臣氏、統一等店（如證5號販售地點照片二份並參證7號）及一般藥局如佳龍藥局、躍獅、上海聯合藥房等行銷（證6號，一般藥局銷售據點表一份並參證7號），經由原告不斷宣傳促銷使其標有「
NEWPRENATAL」及「新寶納多」「孕補錠」商標之產品，僅單筆銷售金額即有二十餘萬元（如證7號，發票影本十份），及已在國內廣泛行銷標有「孕補錠」商標之孕婦用維他命，再檢呈91年銷售發票影本五十三份（證8號）以及89年至90年在「嬰兒與母親雜誌」及「媽媽寶寶雜誌」刊登「孕補錠」商品長期廣告費收據影本三十二份（證9號），由以上顯見，不論就銷售、廣告之數量、市場分布、銷售網路等因素以觀，在皆足以證明原告係以商標型態長期廣泛使用「孕補」商標，「孕補」商標早已成為一般消費者所熟悉之商標，再由原告產品外盒包裝更可清楚看出原告實際使用時係將「新寶納多」與「孕補錠」分成二行排列於產品中央(詳見證2號)，或並排且以相同大小字體出現在廣告或發票中（如證3號、證4號），一般消費者極易區辨「孕補」為原告著名之商標要無疑問。更何況「如已為商標使用」或「商標既已著名」，並不因搭配其他文字或商標使用而喪失其為「商標使用」或「著名商標」之屬性；如上所述已有客觀證據證明原告「孕補」商標已廣為國內消費者所普遍認知及購買，則該商標使用時是否有搭配其他文字使用，應非審查之基準，且「新寶納多」為原告重要商標之一，搭配使用以表彰商品來源乃一般商業習慣，這種商業習慣，對消費者而言，更具有相同之保障。實務上亦認同一商品上仍可搭配不同之著名商標，用以表彰其商品，且彼此之間不致因此影響其是否為商標使用或是否著名：例如瑞士商瑞士勞力士錶廠同時以「ROLEX」及「DAY-DATE」商標使用在商品上表彰其商品；在某件瑞士商瑞士勞力士錶廠以「DAY-DATE」商標為基礎之商標異議案中，被告原先認為證據資料的商品型錄上主要乃以皇冠圖及外文「ROLEX」與盾牌圖及外文「TUDOR」為主之商標商品型錄，而未審酌同一型錄上據以異議商標「DAY-DATE」之使用證據，然經瑞士商瑞士勞力士錶廠提起訴願，經濟部則改認定據以異議商標「DAY-DATE」註冊之事實決非靜態權利之取得，且由其所呈之型錄觀之，其年份持續約達三十年之久，自足以證明據以異議商標「DAY-DATE」長久使用及廣泛行銷之事實，故認定據以異議商標「DAY-DATE」應已達相當之知名度。檢附證2號中「孕補」產品宣傳單及宣傳用處方箋用紙正本（如證19號）並檢附衛生署核准該宣傳單之藥物、化妝品廣告申請核定表正本一份（如證20號），以證明該份宣傳單係在民國91年12月11日即已核准並以證19號形式作為行銷宣傳之用。因此，兩商標搭配使用並無降低商標知名度之可能。而被告就原告據以異議商標已長期使用近十年之事實棄而不論，僅一味挑剔原告於廣告或包裝上商標之大小或並列方式，而遽下論斷原告之商標非「孕補」，其認事用法自有違法之處，所為之處分及訴願決定，不應予以維持。
⑶系爭商標有致公眾混淆誤認之虞：
原告將欲 陳明 者，在本案提出申請之前（即92年2月24日），參加人已另案申請「孕補」商標於第30類並在本案提出申請之後（即93年6月25日）另案申請「先沛孕補」商標於第5類並分別獲准為註冊第0000000號及第0000000號商標，再從原告原呈參加人產品實際包裝外盒可清楚看出乃其英文商標「CentuplePrenatal」之中文商標，而該英文商標係分二行排列，且啟首字「先沛」及「Centuple」以較小字體呈現，若以被告及原決定機關之推論，應認為參加人商品上所標示之商標為「孕補」及「PRENATAL」，並非「先沛」及「Centuple」，是參加人在實際使用上為「孕補」及「Prenatal」部分(如證10號)，然查「PRENATAL」一字早於民國90年即由原告獲准為註冊第975839號及第959474號商標在案（如證十二號），顯見參加人抄襲原告「PRENATAL」商標之意圖至為明顯，由參加人該等註冊案及實際使用更可清楚地看出參加人之意圖乃在取得有關「孕補」商標之註冊，顯見「孕補」二字始為參加人意欲取得保護之商標，誠如被告於本件商標異議案所言，「孕補」二字有孕婦補品之意，此二字乃屬於商品說明文字，依法根本不得准予註冊或應聲明不在專用之列，然由被告業已核准參加人二件「孕補」及「先沛孕補」商標之註冊，顯見該二字並非商品說明，且為參加人商標之主要部分。而如證二、三、四號所示原告之「PRENATAL」產品即為「孕補」產品之英文商標，一般消費者在購買時客觀上看到原告及參加人之產品包裝時極易認為是原告著名之「PRENATAL」「孕補」商標之系列商品，客觀上有致混淆誤認之虞。另依被告93年5月1日施行之「混淆誤認之虞審查基準」之規定判斷系爭商標有無致混淆誤認之虞之參考因素包括：
1.商標識別性之強弱
2.商標是否近似暨其近似之程度
3.商品是否類似暨其類似之程度
4.先權利人多角化經營之程度
5.實際混淆誤認之情事
6.相關消費者對各商標熟悉之程度
7.系爭商標申請人是否善意
8.其他混淆誤認之因素因各案互異自不必然呈現所有參考因素，可就商標是否近似暨其近似之程度、商品是否類似暨其類似之程度為斟酌，加以評量是否有使商品之相關消費者誤認兩商標為同一來源或商品之相關消費者雖不會誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，據此審查基準足證關係人標示系爭商標之產品如前所述確實有致一般消費者混淆誤認之虞，要無疑義。
⑷參加人之「孕補」商標與原告著名之「孕補」商標構成
近似依前揭「混淆誤認之虞審查基準」所揭示有關商標近似判斷之標準5.2.3規定：判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品之消費者的整體印象，如（三）所述參加人實際使用為其乃意在強調「PRENATAL」及「孕補」，顯見「孕補」乃系爭商標之主要部分。又查最高行政法院89年判字第3216號明白揭示：系爭「金牌」商標與據以核駁之「雀巢金牌」商標二者之中文部分既均有「金牌」，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標（證12號）。是以，參加人於原告之「孕補」商標在國內具有其知名度之後，始以完全相同於原告商標之「孕補」商標作為其商標，其坐享他人辛苦建立之商譽並獲取利益，而有仿冒搭便車之嫌，一般消費者於購買時，施以普通之注意，極易誤以為標有系爭商標之產品即為原告著名之「孕補」商標之系列產品，或為其關係公司所產製之產品，有混淆誤認之虞，應有前揭法條之適用，而應不准其註冊。
⑸系爭商標有違商標法第23條第1項第14款之規定：
查參加人係國內頗具規模之製藥公司，專營各種中藥西藥營養補充品等之製造加工批發及零售業務，而原告為一外國大型藥廠且在國內為一般消費者所熟悉之製藥公司，參加人系爭商標所使用之商品與原告商品完全相同，對同樣在國內製造販售維他命之原告，乃屬同業且銷售管道亦完全相同，極易熟知原告公司，尤其近年來國人保漸觀念提升，關係人因同業及相同銷售管道，極易熟知原告著名之「孕補」商標，而竟以相同之中文指定使用相同商品申請註冊，顯有抄襲仿冒原告商標信譽之嫌，系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第14款之規定，至為明顯，而被告於原處分中未就原告對「孕補」之使用及著名程度加以審理，卻僅就原告使用「新寶納多」或「新寶納多孕補錠」部分做處分，未對本案爭點加以審理之處分似有未妥。
⑹被告於本件異議案與原告另提之「新寶納多孕補」商標
註冊申請案對「孕補」、「先沛孕補」及「新寶納多孕補」是否近似之認定前後矛盾被告在本案中認為原告使用之「新寶納多孕補」與參加人申請註冊之「孕補」商標並不近似，而為異議不成立之處分，但在原告另案提出之「新寶納多孕補」商標註冊申請案中竟認為「新寶納多孕補」與參加人註冊第0000000號「孕補」、第0000000號「先沛孕補」商標近似，被告對「孕補」及「新寶納多孕補」究竟是否近似前後認定不一致，其見解實有統一之必要（如證15號）。
⑺參加人於原告就註冊第0000000號「孕補」商標所提異
議案行政訴訟中強調原告對據以異議商標之使用「孕補錠」乃商品說明，惟查此「孕補」二字於被告原處分書中已明白認定為暗示性商標，且如「孕補」二字為說明性文字，被告理應以具有說明性否准系爭商標之註冊，由此再次佐證「孕補」非說明文字且為原告先使用於維他命之著名商標。
⑻原告使用「孕膚」「孕補」等新寶納多系列產品由原呈
證2號包裝盒上(茲附呈包裝盒側邊說明，如證16號)可清楚看到原告以「新寶納多」為主品牌，推出系列副品牌「孕膚」霜及「孕補」錠商品，其中「孕膚」商標業經獲准為註冊第937536、957339號商標(如證17號)，由此顯見「孕補」亦為原告重要且著名之另一副品牌商標。
⒋原告於另案對參加人註冊第0000000號「孕補」商標異議
事件所提之行政訴訟（鈞院案號為95年訴字第1059號），業經鈞院於95年12月14日判決訴願決定及原處分均撤銷，因參加人及被告均未提起上訴而確定，被告對於原告就註冊第0000000號「孕補」商標所提異議案，應依該判決之法律見解另為處分（如證14號）。因本件行政訴訟與鈞院95訴字第1059號案件所涉及部分法律爭點相同，茲附呈該案件判決結果，供鈞院參酌。另參加人於96年2月6日提呈之鈞院95訴字第1040號判決，則因原告於96年1月26日向最高行政法院提起上訴，案件仍繫屬最高行政法院審理中，尚未確定，特予敘明，供鈞院參酌⒌基於上述之事實及理由，足證被告之處分及訴願決定維持
原處分之訴願決定，無論認事用法均有嚴重違誤，請判決如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈商標法第40條第1、2項規定：「商標之註冊違反第23條
第1項或第59條第4項規定之情形者，任何人得自商標註冊公告之日起3個月內，向商標專責機關提出異議。前項異議，得就註冊商標指定使用之部分商品或服務為之」，合先敘明。
⒉商標法第23條第1項第12、14款規定：商標「相同或近似於
他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。
但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限」，及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。但得該他人同意申請註冊者，不在此限」，惟前揭條款之適用應以兩造商標或標章構成相同或近似為前提要件。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
⒊本件原告固主張原告早自57年起即創用「NEWPRENATAL」
商標，並取得註冊為第28931號商標，該「NEWPRENATAL」產品即「新寶納多」。原告為促銷其「NEWPRENATAL」、「新寶納多」系列產品，遂於87年3月起創用「孕補」商商標，並與「NEWPRENATAL」及「新寶納多」商標合併使用，旋即向衛生署申請藥物廣告及申請藥品許可證更新包裝為「新寶納多」、「孕補錠」作為著名「NEWPRENATAL」及「新寶納多」系列產品商標，標有「孕補錠」商標之產品經由原告之台資公司透過印製各種廣告宣傳品促銷，同時在各大電視台、報章雜誌上亦刊載各式廣告，並在各大量販店、大型連鎖店如屈臣氏、統一等店，及一般藥局如佳龍藥局、躍獅、上海聯合藥房等行銷，據爭「孕補」商標已因原告長期廣泛之使用，而使得據爭商標所表彰之品質與信譽，於系爭商標民國92年2月24日申請註冊時，已為相關事業及消費者所普遍認知而達著名之程度，凡此有原告檢送之相關證據資料附卷可稽。
⒋然依原告檢送之相關證據資料觀之，該等證據資料上所標
示之據爭商標或為「新寶納多」與字體較小之「孕補錠」併列成二行，或為「新寶納多孕補錠」，或為「新寶納多*」，搭配字體較小之「孕補錠」，或為「新寶納多」右方上附加已註冊的外文「R」記號，並與字體較小之「孕補錠」併列成二行等，是以依該等證據資料觀之，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，應會認為據爭商品上所標示之商標為「新寶納多孕補」或「新寶納多」，而非原告所主張之「孕補」。因此，本件系爭之「孕補」商標，與據爭之「新寶納多孕補或「新寶納多」商標相較，其中系爭商標與據爭商標雖皆有相同之「孕補」二字，惟查中文「孕補」究其字義有孕婦補品之意，係屬二造指定使用商品之相關暗示說明，暗示說明其產品具有補充孕婦營養之功能，為暗示性之商標，其識別性本即較弱，則據爭商標結合迥然不同之中文「新寶納多」，並將中文「新寶納多」置於最明顯之字首部分，其整體圖樣，與系爭商標單純之「孕補」相較，二者不僅外觀字數多寡有別，予人整體觀感印象亦明顯有別，是以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，不致會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬構成近似商標，與前揭法條之適用，須二造商標構成近似之前提要件不符，自無該等法條規定之適用。
⒌綜上，原處分洵無違誤，請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
⒈按，相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混
淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得申請註冊，商標法第23條第1項第12款著有明文;又，相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人問具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊，商標法第23條第1項第14款後定有明文。惟，前揭規定之適用應以兩造商標或標章構成相同或近似為前提要件。於本件中，原告雖提示許多項使用證據資料，以支持其主張者，即系爭商標之核准有違反商標法第23條第1項第1款暨第14款等規定之情事。惟細繹其內容，仍不足以支持其主張，謹爐列理由如后。
⒉原告美商惠民控股公司(WyethHoldingsCorporation)據以異議之「孕補」商標並非著名：
⑴原告固主張由「原呈送之異議申請書證2號至證8號已
可清楚地看出『孕補』商標係由原告於民國87年所首先創用於孕婦用維他命…原告產品外盒包裝更可清楚看出原告實際使用時係將『新寶納多』與『孕補錠』分成二行排列於產品中央或並排且以相同大小字體出現在廣告或發票中…一般消費者可明顯分辨『孕補』為原告著名之商標」(請參見原告於95年5月3日提出之起訴狀第
2頁倒數第8行以降)等云云。惟原告前揭主張並不足採，蓋:依被告於93年4月28日修正發布之「著名商標或標章認定要點」第2條之規定，所謂著名商標或標章，指有客觀證據足以認定已為相關事業或消費者所普遍認知者。惟由原告前檢送之相關據爭「孕補」商標之使用證據資料觀之，該等證據資料上所標示之商標或為「新寶納多」字體放大，與字體較小之「孕補錠」併列成二行;或為「新寶納多孕補錠」橫列;或為「新寶納多*」搭配字體較小之「孕補錠」;或為「新寶納多」右上方附加已註冊之外文「（R）」記號，並與字體較小之「孕補錠」併列成二行等情形。因此，就原告所提出之前揭使用資料，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，據以識別據爭商品之來源為原告，係依「新寶納多」，而非「孕補」。從而，原告縱提出多項使用證據資料，惟該等證據適足以證明原告使用「孕補」之方式，顯無從使消費者認知其據以識別據爭商品之來源為「孕補」，更遑論已臻於相關消費者所普遍認知之程度，故原告主張據爭「孕補」為著名商標乙節，自非可採。
⑵再者，原告於實際使用上，亦無單獨使用「孕補」二字
，縱原告得於據爭商品上標示2個以上之商標，惟如前述，原告使用之情形，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，應會認為據爭商標為「新寶納多孕補」或「新寶納多」，而非單純之「孕補」二字。是以，原告亦不得以前呈多項使用證據資料，進而主張據爭「孕補」商標為著名商標。
⑶另，參加人前開主張亦為鈞院95年度訴字第1040號判決
所採（請參見參證1號，第13頁倒數第2行以降），並檢呈上開判決供鈞院酌參。
⒊系爭商標與原告據以異議之商標問並不構成近似，理由如后：
⑴倘商標圖樣如由二以上之部分相結合所構成，而有強弱
之分者，自應就其較強之主要部分比較觀察，如該部分有顯著之不同，則其他部分縱相類似，但顯無發生混同誤認之虞者，仍應認非近似之商標，改制前行政法院74年度判字第473號判決(請參見參證2號)闡釋其詳。
又，依被告於93年4月28日公告之「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.1條規定，商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯(請參見參證3號:「混淆誤認之虞」審查基準)。另，商標近似之判斷得就二商標整體之外觀、觀念或讀音等來觀察(請參見前引參證3號，第5.2.5條以降)。
⑵本件系爭註冊第0000000號「孕補」商標，與據以異議
之「新寶納多孕補」、「新寶納多*孕補」或「新寶納多（R）孕補」等商標相較，其中系爭商標與據以異議商標固均使用「孕補」二字。惟如前述，原告並無特別突顯或單獨使用「孕補」二字之事實，本難予分割察而單獨以「孕補」進行比較。何況，中文「孕補」究其字義「孕婦補品」之意，乃屬兩造指定使用商品之相關暗示性說明，暗示說明該產品具有補充孕婦營養之功能，係暗示性之商標，其識別力不如「新寶納多」強勢。從而，兩造商標固均有「孕補」二字，原告僅以系爭商標中較弱之「孕補」部分為唯一比較觀察之依據，遂認系爭商標與據爭商標問構成近似，顯非適法。
⑶另，鈞院95年度訴字第1040號判決亦認為「依原告提出
多項使用證據資料顯示，原告並未有單獨使用『孕補』
2字為商標使用之證據資料，則依該等證據亦足以證明原告使用『孕補』之方式，顯無從使消費者認知其據以識別據以異議商品之來源為『孕補』‥「云云（請參見前引參證1號，第14頁倒數第10行以降），此亦在在證明原告使用「孕補」之方式，已使消費者據以識別原告商品之來源係依「新寶納多」或「新寶納多孕補」，而非單純之「孕補」二字。
⑷至於原告所謂參加人實際使用乃意在強調「PRENATAI」
及「孕補」，顯見「孕補」乃系爭商標之主要部分云云，殊不足採（請參見前引起訴狀第7頁第2行以降）。
蓋，判別商標近似與否，首應依循通體觀察原則，即就二商標之分別整體印象，通體隔離觀察有無引起混同誤認之虞判斷之，迭經鈞院諸判決先例揭示。商標圖樣之近似與否，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有無混同誤認之虞判斷之，如前引「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.1條規定。倘依原告之意見，則所有使用相同之「孕補」二字之商標者，均在禁止註冊之列，而毋庸審酌是否有混同誤認之虞，其有違事理之常及審查商標近似與否之認定基準甚明。
⒋系爭商標之使用並無致相關公眾混淆誤認之可能：
又按，所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」者，係指商標或標章所表彰之商品或服務與著名商標權人問產生聯想，而使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者。查，系爭商標係由「孕補」橫列所構成，而據以異議商標則由「新寶納多」字體放大，與字體較小之「孕補錠」併列成二行;或為「新寶納多孕補錠」;或為「新寶納多*」搭配字體較小之「孕補錠」;或為「新寶納多」右上方附加已註冊之外文「（R）」記號，並與字體較小之「孕補錠」併列成二行等商標，其構圖具整體性，並無突顯「孕補」或單獨使用「孕補」之事實，於外觀構圖意匠及識別力，自應以該「新寶納多孕補」、「新寶納多*孕補」及「新寶納多（
R）孕補」等整體為準，當難析離單獨以中文「孕補」進行比較，而應以置於明顯之字首部分之中文「新寶納多」進行比較。從而，兩造商標雖均具有「孕補」二字，惟「新寶納多」與「孕補」二者客觀上各有其不同之主題意匠，繁簡有別，予人之寓目印象亦相去甚遠，於異時異地隔離觀察，要難謂有致相關公眾誤認為關聯性系列商品而發生混淆誤認之虞，核非屬近似之商標，揆諸上開說明，白無首揭法條規定之適用。
⒌本件無商標法第23條第1項第14款規定之適用：
⑴原告復謂參加人困同業及相同銷售管道，極易熟知原
告著名之「孕補」商標，而竟以相同之中文指定使用相同商品申請註冊，顯有"抄襄仿冒原告商標信譽之嫌，進而主張系爭商標之註冊有違商標;法第23條第
1項第14款之規定等語(請參見前引起訴狀第7頁第㈤點以降)。惟原告上開主張有諸多違誤之處，茲分述如后。
⑵原告固為一外國大型藥廠，且為一般消費者所熟悉之
製藥公司，惟參加人「新萬仁化學製藥股份有限公司」亦係國內知名之GMP優良藥廠，更兩度榮獲優良環保工廠楷模槳。參加人公司自創辨人 林添如 於36年問創辦日榮堂藥房起家，歷經多次改組至今，數十年來陸續推出多種暢銷名藥，如「綠油精」、「傷風克」、「金十字胃腸藥」、「康得600」、「康得咳嗽膠囊」、「免警蟑」、「衛格」系列威冒藥等，不遑枚舉，且全國高達有17,667家之銷售通路販售參加人之產品，參加人暨其產品之商標均已成為相關消費者耳熟能詳之知名品牌。此外，參加人維護自身商標權益不遺力，至今已取得超過二百餘件商標註冊(請參見參證4號:參加人公司商標註冊資料一覽表)，參加人近40年來持續不斷透過向各式媒體強力行銷旗下品牌，於市場上已具有高度識別性且享有極高聲譽，深受消費者信賴與支持。參加人於藥品界極負盛名，就知名度而言，不亞於原告，實無利用系爭商標攀附原告商譽之必要。是故，原告主張參加人使用「孕補」二字意在抄襲仿冒原告商標信譽云云，誠屬過慮，不足採信。
⑶而商標法第23條第1項第14款之規定，係基於民法上
之誠實信用原則，為防止消費者混淆誤認，以及不公平競爭行為等目的而制定。惟如前述，系爭商標與據爭商標問並未構成近似，而參加人所出品之系爭商品於使用上亦搭配「新萬仁」加以行銷，因此，相關消費者自然得以清楚區辨其產製來源。況且，兩造商品包裝外觀無論於用色或構圖設計拘無相似之處，應無致消費者混淆誤認之可能，以及造成不公平競爭之情形。是以，原告主張系爭商標之註冊有違反商標法第
23條第1項第14款之規定，洵屬無據。⒍鈞院另案95年度訴字第1059號判決與本件所涉事實及法律爭點不同，自不得作為本件判決之依據:
⑴原告又謂：「本件行政訴訟與鈞院95年度訴字第1059
號案件所涉及部分法律爭點相同」等語，與事實不符。查鈞院於前案中撤銷原處分及訴願決定，主要係以「被告未以系爭商標與據以異議之『孕補』商標之對照為審查基礎，而超越原告主張範圍，逕自以「新寶納多』或『新寶納多孕補錠』作為據以異議商標，進而認兩者非屬近似之商標…容有未洽…」(請參見原告96年2月6日所呈之行政訴訟補充理由狀中證14號，第10頁第四點以降)云云為由。惟查：
⑵前揭判決對於兩造商標間近似與否乙節，並未予以認
定，是就本件兩造商標間近似與否乙節，自無供參考之餘地。
⑶前揭判決對於據爭商標是否屬著名商標乙節，亦未加
說明，故就本件據爭商標是否為著名商標乙事，亦不足以作為本件判決之依據。
⑷本件原告雖主張其所使用者為「孕補」商標，惟依原
告所提出之多項使用證據資料顯示，原告並未有單獨使用「孕補」二字作為商標使用之證據資料，且依該等使用證據資料亦足以證明原告使用「孕補」之方式，顯無從使消費者認知其據以識別原告商品之來源為「孕補」，進而認定原告商品所標示之商標應為「新寶納多孕補」或「新寶納多」，而非單純之「孕補」，顯非率斷。因此，被告顯未逾越原告主張前揭使用證據資料所得認定事實之範圍，更無爰引前揭判決之必要。是以，前揭判決之事實與本件明顯不同，故原告主張前揭判決與本件所涉及部分法律爭點相同云云，實不足採。
⒎被告於本件異議案與原告另案「新寶納多孕補」商標註冊申請案，就是否近似之認定乙節前後並無矛盾：
原告另謂：「被告在本案中認為原告使用之『新寶納多孕補』與參加人申請註冊之「孕補」商標並不近似，而為異議不成立之處分，但在原告另案提出之『新寶納多孕補』商標註冊申請案中竟認為『新寶納多孕補』與參加人註冊第0000000號『孕補』、第0000000號『先沛孕補』商標近似，被告對『孕補』及『新寶納多孕補』究竟是否近似前後認定不一致(請參見前引行政訴訟補充理由狀第1頁第三點以降)等語。惟查，原告雖提出被告就原告所提出「新寶納多孕補」商標註冊申請案之核駁理由先行通知書，認被告就參加人註冊第0000000號「孕補」、第0000000號「先沛孕補」及原告註冊第000000000號「新寶納多孕補」是否近似之認定有前後矛盾之情形，固有證15號核駁理由先行通知書可參。然就此部分，被告尚未作成准駁處分，被告已於96年2月
6日開庭時陳明在案。因此，難認被告就此已有與本件互相矛盾之結論，況本件系爭商標與據爭商標是否構成近似，應以原告所提出之證據資料，依商標法相關規定綜合予以審論之。是故，原告所提出前開核駁理由先行通知書之見解，亦不得拘束鈞院。
⒏綜上，系爭註冊第0000000號「孕補」商標並無違反商
標法第23條第1項第12款暨第14款等規定，被告為異議不成立之處分，並無違誤，而訴願決定予以維持，亦無不合。爰提出參加訴訟理由如上，請駁回原告之訴，以維參加人權益，並符法旨。
理由
一、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得註冊，分別為商標法第23條第1項第12款及第14款所明定。次按「商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，任何人得自商標註冊公告之日起3個月內，向商標專責機關提出異議。」「異議案件經審定異議成立者，應撤銷其註冊。
」復為同法第40條第1項、第46條所明定。
二、查本件被告略以系爭註冊第00000000號「孕補」商標與據爭異議之「新寶納多孕補」或「新寶納多」等商標相較，二者中文固有相同之「孕補」二字，惟就整體圖樣觀之，系爭商標圖樣為單純中文「孕補」商標，其與後者圖樣除「孕補」外，尚結合迥然不同之主要中文「新寶納多」，且置於最明顯之字首部分，二者不僅外觀字數多寡有別，予人整體觀感印象亦明顯不同，兩造商標應非屬構成近似，自無首揭法條規定之適用，乃為異議不成立之處分。原告不服，主張其早自57年起即創用「NEWPRENATAL」商標，並取得註冊為第28931號商標，該「NEWPRENATAL」產品即「新寶納多」。
原告為促銷其「NEWPRENATAL」、「新寶納多」系列產品，遂於87年3月起創用「孕補」商標，並與「NEWPRENATAL」及「新寶納多」商標合併使用，旋即向衛生署申請藥物廣告及申請藥品許可證更新包裝為「新寶納多」、「孕補錠」，作為著名「NEWPRENATAL」及「新寶納多」系列產品商標，標示有「孕補錠」商標之產品經由原告之台資公司透過印製各種廣告宣傳品促銷，同時在各大電視台、報章雜誌上亦刊載各式廣告，並在各大量販店、大型連鎖店如屈臣氏、統一等商店，及一般藥局如佳龍藥局、躍獅、上海聯合藥房等行銷，據以異議「孕補」商標已因原告長期廣泛之使用，而使得據以異議商標所表彰之品質與信譽，於系爭商標92年2月24日申請註冊時，已為相關事業及消費者所普遍認知而達著名之程度，是參加人以與據以異議著名商標相近似之「孕補」二字，作為系爭商標圖樣申請註冊，有使相關消費者產生混淆誤認之虞等語，提起訴願，經決定駁回，原告猶不服，提起本件行政訴訟，主張理由如事實欄所載。
三、經查，原告據爭之商標為「孕補」商標，該商標雖未在我國申請註冊，但實際使用在藥品（綜合維他命及礦物質配方），全名為「孕補錠」，此有原告所提異議申請書及附證資料存原處分卷附件1（第42頁至第43頁）可稽。其中文「孕補」兩字，究其字義有「孕婦補品」之意，乃據爭商標商品之相關暗示說明，暗示說明其產品具有補充孕婦營養之功能，核屬暗示性之商標，復為被告於原異議審定書所自認（見系爭處分第3頁），且「孕補錠」雖與已經註冊之商標「新寶納多」併列成二行。但除「錠」字外，分別係用於表彰藥品（綜合維他命及礦物質配方）之標識，實各具商標之性質。
此亦有原告所提「孕補錠」商品包裝附原處分卷及本院卷（見原證2－4）可查。
㈠據上可知，原告提起本件異議時，係以「孕補」之商標據為
異議之商標，主張系爭商標有違商標法第23條第1項第12款及第14款之規定，則被告即應就其主張之範圍及爭點，審查系爭商標是否相同或近似於據爭異議之「孕補」商標，且據爭之「孕補」商標是否為著名商標或標章，有無致相關公眾混淆誤認之虞，或有無減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞等事項為審查。
㈡然就系爭處分內容觀之，被告並未就系爭商標與據爭「孕補
」商標之對照結果，是否構成上開商標法第23條第1項第12款及第14款規定情形，予以審究，卻超越原告主張範圍，逕自以「新寶納多」或「新寶納多孕補錠」作為據以異議之商標，因而認系爭商標，與「新寶納多孕補」或「新寶納多」商標相較，其中系爭商標與據爭「新寶納多孕補」商標雖皆有相同之「孕補」二字，惟查中文「孕補」究其字義有孕婦補品之意，係屬據爭商品之相關暗示說明，．．．，與系爭商標單純之「孕補」相較，二者不僅外觀字數多寡有別，予人整體觀感印象亦明顯有別，是以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，不致會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬構成近似之商標，與前揭法條之適用，須兩造商標構成近似之前提要件不符，自無該等法條規定之適用云云，即有未洽。
四、綜上，被告未以系爭商標與據爭異議之「孕補」商標之對照為審查基礎，而超越原告主張範圍，逕自以「新寶納多」或「新寶納多孕補錠」作為據以異議商標，進而認定兩者非屬近似之商標，並無商標法第23條第1項第12款及第14款規定之適用，遽為本件異議不成立之處分，容有違誤，訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有未合。原告訴請將之一併撤銷，自無不合，應予准許。另原告請求撤銷系爭商標之註冊部分，考量原告與參加人程序利益及尊重商標專責機關第一次處分權，且本件尚有待被告審酌系爭商標與據爭異議之「孕補」商標之對照結果，以決定本件是否構成違反上開商標法第
23條第1項第12款及第14款規定之情形，則原告求為判決命被告應就系爭商標異議事件，作成其註冊應予撤銷之處分，即難謂已達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第
4款規定意旨，原告請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成處分部分，為有理由，其餘部分為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第200條第4款、第104條，民事訴訟法第79條，判決如
主文。中華民國96年3月15日
第六庭審判長法官林文舟
法官許瑞助法官陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年3月20日
書記官陳清容