裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第1670號判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：政府採購法
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01670號原告甲○○即日新營造廠訴訟代理人 林衍鋒 律師被告乙00000000代表人丙○○訴訟代理人 丁志達 律師訴訟代理人 陳錫川 （兼送達代收人）律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告參與招標機關即被告所辦理之「下湖人工湖工程第一標」採購案，因原告有政府採購法第101條第1項第12款之情形，經被告以民國（下同）94年11月28日 水忠 字第0940007138號通知原告，如未提出異議，將依政府採購法第102條第3項將其刊登於政府採購公報，原告不服，向被告提出異議，經被告以94年12月19日水忠字第0940007527號函覆異議及處理結果為前開通知不予撤銷。原告仍不服，提起申訴復遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈聯外施工便道的完成是否有違約。
⒉雷爆意外事故的報告提出，是否有違約。
⒊後續處理計畫的提出，是否有違約。
⒋受災戶的調查處理，是否有違約。
⒌施工預定進度表的調整，是否有違約。
⒍本案是否有同時履行抗辯權的適用。
⒎被告的處分，沒有記載政府採購法第101條第1項第12款。
㈠原告主張之理由：
⒈系爭工程爭議始末：
⑴緣下湖人工湖工程第一標工程（下稱系爭工程）相關
規劃，乃將具有高度危險性之掃雷專業工程與一般性之土木興建工程一併招標，並要求得標廠商自行尋覓排雷合作廠商配合，更約定得標廠商在雷區探測及清除不低於工程設計完成面下1.5公尺深之地雷及未爆？（原證一），再將排除之地雷及未爆彈放置暫貯區（原證二）。
⑵原告自93年9月23日施作系爭工程以來，胥由MTI公
司進行雷區排雷作業，進行截水牆軸線地質補充鑽探施工及截水牆軸線土方開挖， 俾利 下湖人工湖工程第二標工程依預定進度執行。至94年4月25日，系爭工程工區如常進行排雷作業及截水牆軸線土方開挖施工，詎MTI掃雷人員進行搬移地雷至暫貯區時，因不明原因發生雷爆，造成二死一重傷等嚴重傷亡事件，是原告經被告發函要求即刻停工（原證三），並依法接受行政院勞工委員會南區檢查所調查。
⑶期間，兩造發現系爭工程工區歷經長久歲月，地形變
化，原埋設地雷深度距地面達近20公尺，已非系爭契約所謂面下至深1.5公尺，因地雷既為軍方所埋設，是雷區分布範圍、地雷部署方式、深度及數量等狀況，本為軍方所掌握，倘軍方依原布雷圖以指揮、監督排雷作業，較能杜絕工程危險，以避免發生職災，為此，兩造曾達成應待軍方提供相關資料，並提供嚴格排雷監督（包括交通、人員、車輛控管），再行排雷作業等共識，此觀被告先於94年5月2日發函指示：
「基於安全考量，已排出之地雷究應就地引爆或依約以環保方式作最終處置，除聽取MTI公司針對此次的調查報告外，陸總部參謀長 王根明 中將於94年4月29日在立法院承諾將嚴格監督排雷作業，故應邀請陸總部、金防部現地調查，提出軍方意見，作為處理參據」等語（原證四）；原告始於94年6月18日提送「後續排雷及最終處理計畫」英文版與被告交軍方審核；又被告於94年6月21日發函指示：「後續排雷處理方案請速提報，本廠（被告）即報請軍方審核，俾利後續排雷計畫之進行」（原證五）；原告才於94年7月
1日提送「後續排雷及最終處理計畫」中文版與被告交軍方審核，雖原告因應排雷廠商MTI公司於滯工期間暫時撤離金門地區，曾於94年7月4日申請變更排雷廠商為辛巴威籍Vicstorm公司，並待「後續排雷及最終處理計畫」確定後，再針對計畫內容與排雷廠商洽商合約內容，惟被告仍於94年7月11日副本函知原告已將後續排雷計畫轉交軍方審核等情（原證六），即可明知。
⑷被告為追趕系爭工程進度，竟片面違反兩造上揭共識
，罔顧原告在94年6月30日會議中強烈反對，仍要求原告不待軍方介入監督管理，立即繼續進場施作排雷工程後續作業（原證七）；監造單位即中興工程顧問股份有限公司（下稱中興顧問公司）於94年7月20日來函訛稱「按該復工計畫，排雷專業廠商僅作金屬物偵測與界定無金屬物反應之安全工區範圍，此與貴廠（即原告）遲至94年6月18日方提出之『後續排雷最終處理計畫』之審理與執行，可平行作業而不悖。目前業主已依此平行作業原則，於94年7月11日，將貴廠（即原告）提出之『後續排雷及最終處理計畫』（中譯本）送請軍方審理，並擬於近期召開審查會議」云云（原證八），漠視公共安全，惟原告謹遵兩造上揭共識，逕就土木工程部分繼續施做，至於排雷工程部分，待軍方審核「後續排雷及最終處理計畫」通過後，在軍方監督下進行排雷復工，以維護附近居民及施工人員身家性命安全。
⑸行政院勞委會南區檢查所於94年7月26日發函指示：
「本工程日後在續行掃雷作業時，若無地雷專才機關有效進行監督及協助指導，恐有再發生職業災害之虞，據此，本所基於勞工生命安全之考量下，為避免勞工再次發生傷亡事故，建請掃雷工程改由具地雷專業知識之專才機關（軍方）處理為宜，惟事涉合約變更非本所權責，請貴會會員日新營造廠逕洽金門縣自來水廠研擬變更合約之可行性」（原證九）。
⑹軍方遲未核准後續排雷計畫，亦無法提供有效現場監
督，是原告對排雷工程部分不敢復工施作，迫於無奈，始於94年8月1日發函被告，通知依系爭契約第21條第8項約定非可歸責原告事由以終止系爭契約（原證十）。
⑺被告於94年9月19日會議時，反以原告未依指示進行
排雷復工，違反系爭契約第21條第1項第11款規定為由，逕自終止系爭契約（原證十一），甚至，監造單位中興顧問公司發函與原告，其中，訛稱原告依被告要求所提送之『後續排雷及最終處理計畫』為無效文件云云（原證十二），惟原告遲於94年9月21日始收受無誤，是原告於94年9月21日之前，根本不知所謂「後續排雷及最終處理計畫」為無效文件等情。
⑻勞委會南區檢查所於94年11月10日函示：『為94年4
月25日於金門縣金湖鎮下湖工程第一標，發生掃雷作業因不慎引爆地雷致死職業災害，經查本案合約範圍內之掃雷作業，其危險性相當高且專業性非營造廠能力所及，建請將本案掃雷部份協請軍方處理，未確認無再引爆地雷之虞前，不宜由營造廠再進場進行主體工程施工，以免災害再發生』等語（原證十三），足徵原告依兩造上揭共識，要求待軍方審核「後續排雷及最終處理計畫」通過後，在軍方監督下進行排雷復工，要屬有據。
⑼被告罔顧上情，再於94年11月28日函通知原告將依政
府採購法規定將原告刊登政府採購公報，為此，原告依法異議、申訴，殊料，竟遭行政院公共工程委員會（下稱委員會）判斷駁回本件申訴，是原告只得依法提出本件起訴以請求撤銷原處分及審議判斷，藉維權益。
⒉原告先後於94年6月18日及94年7月1日所提送「後續
排雷及最終處理計畫」英中文版本，非屬無效文件，有待軍方審核以為後續排雷工程施作依據之必要性：
⑴按契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商
得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自合約價金中扣除：2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應，系爭契約第20條第4項第2款定有明文。經查原告為因應排雷廠商
MTI公司於滯工期間暫時撤離金門地區情事，曾於94年7月4日函文申請變更排雷廠商為辛巴威籍Vicstorm公司，卻未檢附規格、功能、效益及價格比較表與被告，依上約定，縱原告申請變更排雷廠商為辛巴威籍Vicstorm公司，亦不生任何變更效力， 彰彰 明甚，詳言之，原告欲變更排雷廠商為辛巴威籍Vicstorm公司，除於申請時應敘明理由外，更應檢附規格、功能、效益及價格比較表，並徵得被告書面同意後，始發生契約變更效力，雖被告曾同意原告申請變更排雷廠商為辛巴威籍Vicstorm公司等情備查，惟原告始終未曾檢附變更排雷廠商辛巴威籍Vicstorm公司相關掃雷分包合約及規格、功能、效益及價格比較表等資料與被告，為此，監造單位中興顧問公司曾來文要求原告補件等語（原證十四），足徵排雷廠商迄今猶未變更成辛巴威籍Vicstorm公司，昭然若揭。然原告既未依約定方式變更完成排雷廠商為辛巴威籍Vicstorm公司，本應仍以原MTI公司為有效排雷廠商，是原告先後於94年6月18日、94年7月1日提送原告與MIT公司所製作「後續排雷及最終處理計畫」英中文版本，要屬有效文件，且有審查實益，甚至，原告就被告及軍方審核「後續排雷及最終處理計畫」結果如何，始得決定與原排雷廠商MTI公司洽商價錢以續行排雷工程，抑或決定與另排雷廠商辛巴威籍Vicstorm公司進行價格洽商、簽約，以檢附變更排雷廠商規格、功能、效益及價格比較表與被告，俾利完成變更排雷廠商等約定程序，洵屬事實，殊料，被告及行政院公共工程委員會罔顧上情，竟率然認定「原告既有變更分包廠商為辛巴威籍Vicstorm公司之意，且已進行變更作業中，則其先前所提送擬由MTI公司負責之後續計畫顯已不能執行，被告自無必要續行審查該計畫。故原告以被告遲未核准該後續排雷計畫為由，拒絕依被告要求繼續進場施作，顯屬無據」云云，不無違誤。
⑵按廠商應於機關簽約日起10日內開工；並在施工、品
質及排雷等計畫書提送並審定後，方可開始工程實際施作，系爭契約第7條第1項定有明文。經查兩造於系爭工程94年4月25日雷爆事件後，既已達成共識：
應由軍方強力監督下進行排雷作業，以維護居民及施作人員生命安全（詳原證四、原證五），旋原告先後於94年6月18日及94年7月1日提送系爭「後續排雷及最終處理計畫」英中文版本與被告及監造單位中興顧問公司交軍方審核，被告及監造單位中興顧問公司於94年7月11日來文告知已將系爭「後續排雷及最終處理計畫」轉交軍方審查中，詎被告、監造單位中興顧問公司及軍方既未告知系爭「後續排雷及最終處理計畫」審核結果如何，更被告、監造單位中興顧問公司於94年9月21日之前，未曾表示系爭「後續排雷及最終處理計畫」為無效文件等情，是原告類推適用系爭契約第7條第1項約定，待系爭「後續排雷及最終處理計畫」審核通過後，再進場施作排雷復工，期間，僅能持續與辛巴威籍Vicstorm公司電子郵件往來（原證十五），否則，原告既無法確定系爭「後續排雷及最終處理計畫」是否可行，怎可能與辛巴威Vicstorm公司確定排雷內容及簽約事宜？本有理由，殊料，監造單位中興顧問公司遲於94年9月21日函文送達原告，並訛稱系爭「後續排雷及最終處理計畫」為無效文件云云（詳原證十二），致被告於94年9月19日會議時根本無法知悉說明曲直，即遭被告藉口原告違反系爭契約第21條第1項第11款約定而逕自終止系爭契約，惟細繹監造單位中興顧問公司上揭函文意旨，無非係以系爭「後續排雷及最終處理計畫」為原排雷廠商MTI公司所擬具，既原告聲請變更排雷廠商為辛巴威籍Vicstorm公司，並經被告核准在案，是實無繼續審核原告所提送系爭「後續排雷及最終處理計畫」等情，為其依據（詳原證十二），意圖事後卸責，昭然若揭，蓋倘原告分別於94年6月18日、94年7月1日所提送系爭「後續排雷及最終處理計畫」英中文版本自始為無效文件，為何被告及監造單位中興顧問公司明知原告已於94年7月4日聲請變更排雷廠商情事後，仍於94年7月11日送交軍方審查系爭「後續排雷及最終處理計畫」？況系爭「後續排雷及最終處理計畫」符合國際排雷標準規範，不論排雷廠商為何公司，均得銜接執行無誤，何謂無效文件？又系爭「後續排雷及最終處理計畫」既是法律文件，法律文件何來無效？法律依據為何？倘被告確認系爭「後續排雷及最終處理計畫」為無效文件，為何被告不於94年
9月19日會議以終止系爭契約前，預先通知原告系爭「後續排雷及最終處理計畫」為無效文件，並定期限命原告補正？反是原告遲至94年9月21日經監造單位中興顧問公司函文送達，始知系爭「後續排雷及最終處理計畫」為無效文件？足徵系爭「後續排雷及最終處理計畫」顯非無效文件，且被告確有送交軍方審核之必要，並被告確將之送交軍方審核，彰彰明甚，然系爭「後續排雷及最終處理計畫」遲未審核通過致原告無法進行排雷復工，乃因被告、監造單位中興顧問公司及軍方間推諉責任所致，殊與原告無涉，要屬事實。
⒊系爭工程排雷復工，須在軍方審核併監督下進行，是原告據以主張同時履行抗辯權而未復工排雷，於法有據：
⑴查被告先於94年5月2日發函指示:「基於安全考量
，已排出之地雷究應就地引爆或依約以環保方式作最終處置，已排出之地雷究應就地引爆或依約以環保方式作最終處理，除聽取MINETECH公司針對此次的調查報告外，陸總部參謀長 王根明中 將於94年4月29日在立法院承諾將嚴格監督排雷作業，故應邀請陸總部、金防部現地調查，提出軍方意見，作為處理參據（詳原證四）；又被告後於94年6月21日發函指示：「後續排雷處理方案請速提報，本廠（被告）即報請軍方審核，俾利後續排雷計畫之進行」（詳原證五）。
⑵行政院勞工委員會南區勞動檢查所於94年7月26日發
函指示：「本工程日後在續行掃雷作業時，若無地雷專才機關有效進行監督及協助指導，恐有再發生職業災害之虞，據此，本所基於勞工生命安全之考量下，為避免勞工再次發生傷亡事故，建請掃雷工程改由具地雷專業知識之專才機關（軍方）處理為宜，惟事涉合約變更非本所權責，請貴會會員日新營造廠逕洽金門縣自來水廠研擬變更合約之可行性」（詳原證九），更於94年11月10日發函指示：「為94年4月25日於金門縣金湖鎮下湖工程第一標，發生掃雷作業因不慎引爆地雷致死職業災害，經查本案合約範圍內之掃雷作業，其危險性相當高且專業性非營造廠能力所及，建請將本案掃雷部份協請軍方處理，未確認無再引爆地雷之虞前，不宜由營造廠再進場進行主體工程施工，以免災害再發生」（詳原證十三）。
⑶按因契約互負債務者，於他方未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。經查系爭工程排雷復工，須待軍方審核通過系爭「後續排雷及最終處理計畫」後，再在軍方嚴格有效監督指導下進行排雷復工（詳原證四、原證五），本為兩造公文往返及遵照勞委會函文所達成之共識，亦為被告承諾協力義務之一，是依上規定，原告於系爭「後續排雷及最終處理計畫」經軍方審核通過前，更於軍方嚴格有效監督指導排雷工程進行前，拒絕依被告指示續行排雷工程，以行使同時履行抗辯權利，要有理由。
⑷按同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之
雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連者，基於法律上公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行抗辯權，最高法院74年台上355號判決足資參照。經查系爭工程有關掃雷工程部分，本應待被告將原告所提出後續排雷計劃送交軍方審定後，再由軍方嚴格有效監督指導掃雷工程進行（詳原證三、四），方符合掃雷作業安全，此為被告所需配合提出義務，是依上判決意旨，原告於被告未為完成上揭義務前，主張適用或類推適用民法第264條規定以行使同時履行抗辯權利，洵屬有據；抑有進者，互負債務者本得主張同時履行抗辯權，已如前述，況原告於未有軍方有效督促、管理下進場掃雷，輕者，可能人員重傷，重者，可能人員死亡，殃及無辜，是被告未履行義務前所生嚴重性，實非一般債務所能比擬，為此，原告主張同時履行抗辯權，更屬正當。
⒋原告終止系爭合約在先，被告終止系爭契約在後，於法無據：
查軍方遲未核准後續排雷計畫，亦無法提供有效現場監督，是原告拒絕系爭工程排雷復工，迫於無奈，始於94年8月1日發函被告，依系爭契約第21條第8項約定非可歸責原告事由以終止系爭契約（詳原證十），已如前述，既系爭契約自94年8月1日起向後失其效力，是被告於94年9月19日所為終止系爭契約之意思表示，亦失其附麗，更不生終止效力，足徵被告所為原處分，要無理由，應予撤銷。
⒌系爭工程排雷部分未復工施作，非謂可歸責於原告之事
由，另被告主張原告就系爭工程有諸多可歸責事由，既非事實，且原處分書中皆未記載，特駁斥如下：
⑴按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全
部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付，民法第266條第1項定有明文。經查原告已於94年8月1日終止系爭契約，已如前述，退步言之，倘 鈞院 認為原告終止契約，顯無理由，是系爭契約仍應繼續存在，惟原告就系爭工程土木部分，仍持續施作，僅就系爭工程排雷部分，因系爭「後續排雷及最終處理計畫」未經軍方審核通過，亦未由軍方嚴格有效監督指導排雷工程進行，致原告拒絕進場復工施作，實乃不可歸責兩造之事由，是依上規定，原告自得主張免除施作後續排雷工程之對待給付，彰彰明甚，足徵被告於94年9月19日會議時，不顧原告強烈反對，逕以原告未進場施作後續排雷工程，顯已違反系爭契約第21條第1項第11款約定為由，終止系爭契約云云，要屬無稽。
⑵有關聯外施工便道部分，原告確實已依約施作無誤：
①查原告早已依約完成施作聯外便道在案，此有施工
便道照片可稽（原證十六），然聯外便道部分路段經過窪地，本需以鋼架便橋通行，因被告自雷爆事件發生後，遲未經軍方就原告提出排雷後續計劃審核，是原告為免便橋鋼架遭人偷竊，另雇工將便橋鋼架吊離現場以安置保管（原證十七），殊料，被告 於鈞院 95年6月8日行政訴訟答辯狀中誑稱「依93年12月28日第四次工務會議決議，原告應於93年12月31日前完成聯外施工便道﹝被證五﹞，惟並未如期完成；被告遂於94年1月3日第五次工務會議中，要求原告應於94年1月31前完成﹝被證六﹞，然期限屆至後，仍未見完成，經被告以94年5月18日（94）水忠字第0940003062號函，限期於94年6月15日前應完成後﹝被證七﹞，原告遲於94年6月29日始進行現場施工聯外便道之施作」云云，要非事實，洵屬空言，不足採信，蓋原告工地主任於93年12月28日任臨時請假而無法出席說明該時狀況，且第四次工務會議沒有決議事項，僅在會議討論事項記載「聯外道路租地事宜，請監造單位持續追蹤，促施工單位於12月31日前提出成果」等語﹝詳被證五﹞，殊非記載「原告應於93年12月31日前完成聯外施工便道」等情；又94年1月3日第五次工務會議僅在會議討論事項記載「聯外道路租賃私有地，限於94年1月31日前完成，並於每週一工務會議提出進度報告，另聯外道路公有地請施工單位依程序辦理租賃，復為利工展，本廠本案承辦人員先行函請縣政府財政局出具公有地先行使用同意書，以利聯外道路施工拓展」等語﹝詳被證六﹞，其中，意旨除督促原告租賃公私有地以施作聯外便道外，更責成被告函請縣政府財政局出具公有地先行使用同意書，實非要求原告應於94年1月31前完成聯外便道，彰彰明甚；甚至，原告如期於94年6月15日前完成聯外便道，卻遭被告無端指摘原告遲於94年
6月29日始進場施作聯外便道，迄至契約終止時，仍未完成全部聯外便道云云，要屬無稽。
②被告於鈞院96年1月19日行政訴訟答辯㈡狀中訛稱
「原告所稱93年11月4日已完成之舊聯外施工便道，縱屬真實，惟既僅3.5公尺寬，亦不符合契約規定之標準，不生早已依約施作完成問題」、「依工程施工日報表及工程監工日報表記載，原告確係遲至94年6月29日方始進場施作聯外施工便道，且迄至契約經終止後，尚未施作完成，則原告未於被告所定期限完成聯外施工便道之施作」云云，容有誤會，蓋原告早已依約完成施作聯外便道，其中，第
1條聯外便道為3.5米寬，早於93年11月4日完成，但因被告要求在該便道週遭拓寬成10公尺，卻無法與週遭15筆土地中5筆土地之地主協商完成租地，是兩造於94年4月14日辦理替代道路變更會勘（原證二十），惟替代道路涉及租借民地、公有地租賃等問題，及道路用地遭種植青苗小麥而無法排除等問題，為此，原告於被告排除上揭問題前無法施工，卻被告及監造單位中興顧問公司遲未處理，嗣原告待青苗收割完成後依約施作無誤，此有施工便道照片可稽（詳原證十六），此經台灣省結構技師公會鑑定估算在案（詳原證十七），足徵原告早已依約分別施作3.5公尺及10公尺便道無訛。
③被告於鈞院96年1月19日行政訴訟答辯㈡狀中訛稱
「聯外施工便道用地之取得、租借等事宜，乃原告應自行負責履行之契約義務，應屬明確，原告將之卸責於被告未予處理，自嫌無據」云云，要非事實。蓋被告本承諾協助原告辦理另一聯外便道有關公有地租賃事宜，此觀94年1月3日第5次工務會議僅在會議討論事項記載「聯外道路租賃私有地，限於94年1月31日前完成，並於每週一工務會議提出進度報告，另聯外道路公有地請施工單位依程序辦理租賃，復為利工展，本廠（即被告）本案承辦人員先行函請縣政府財政局出具公有地先行使用同意書，以利聯外道路施工拓展」等語﹝詳被證六﹞，其中，意旨除督促原告租賃公私有地以施作聯外便道外，更責成被告協助函請縣政府財政局出具公有地先行使用同意書，足徵被告就另一聯外施工便道土地之取得，本負有協同義務，彰彰甚明。
④被告於鈞院96年1月19日行政訴訟答辯㈡狀中詭稱
「台灣省結構工程技師公會『金門縣自來水廠下湖人工湖第一標契約終止後結算作業鑑定報告書』八、鑑定標的物工地現況：『唯新建部份尚餘一座便橋未施作』，則原告未於被告所定期限完成聯外施工便道之施作云云，要非事實，蓋另一聯外便道有關鋼架便橋長度僅有十公尺，本已施作完成，惟因被告自雷爆事件發生後，遲未經軍方審核排雷後續計劃；又因當時鋼價昂貴，常有竊盜案件發生，是原告為避免鋼架便橋遭人偷竊，乃將便橋鋼架吊離現場以安置保管無訛（詳原證十八），為此，台灣省結構工程技師公會會勘時，方於鑑定標的物工地現況載稱:「惟新建部份尚餘一座便橋未施作」等語，要知原告既將鋼架便橋吊離工地現場，當然記載工地「現況」未施作，原告當然於結算施做數量時不會爭執，但不代表原告未曾施做，且便橋既採鋼構架設，本可隨拆隨搭（不到一天完工），根本不影響系爭工程進行，是原告將之保管他處，至為妥適，殊料，被告竟據之以終止系爭契約，要屬無稽。
⑤被告於鈞院96年1月19日行政訴訟答辯㈡狀中誑稱
「惟依上開工程施工日報表及監工日報表所載，自原告94年6月29日開始施作聯外施工便道，至同年
8月1日片面終止契約、8月3日自行停工日止，並未有便橋鋼樑吊進或調出工區之紀錄云云，混淆視聽，蓋鋼架便橋非在工地現場，乃在週遭道路上，而鋼架出入本無需經過工地現場，是工地現場當然沒有進出紀錄，不言可諭。
⑶有關雷爆意外事故調查報告，本非原告義務：
①查被告於鈞院95年6月8日行政訴答辯狀中詭稱「
94年4月25日原告施作系爭工程發生地雷爆炸事故，造成二死一傷之嚴重工安事件後，被告為了瞭契約履行事實，俾事前防範而免嗣後再重覆發生，以94年5月2日水忠字第0940002720號函要求原告應於94年5月6日前提出該雷爆意外事件之調查報告﹝被證八﹞，嗣所定期限屆至後，原告並未提出，被告遂於94年5月17日以水忠字第0940003025號函，再次催告原告應於94年5月20日前完成提出﹝被證九﹞，惟迄今仍未見原告完成或提出或完成任何雷爆事故調查報告，自難謂未該當系爭工程契約第21條第1項第11款之終止契約事由」云云，純屬穿鑿附會，張冠李戴，不足採信，蓋被告94年5月2日水忠字第0940002720號函文意旨，本是責成監造單位（即中興顧問公司），而非要求原告，針對此次排雷爆發意外，就爆發原因、處置經過、善後作法、未來改進措施、責任歸屬、工程推動因應方案，應於94年5月6日前出報告﹝詳被證八﹞；甚至，被告延續94年5月2日水忠字第0940002720號函文，再於94年5月17日以水忠字第0940003025號函文限命監造（即中興顧問公司），而非要求原告，針對此次排雷爆發意外，就爆發原因、處置經過、善後作法、未來改進措施、責任歸屬、工程推動因應方案等提出報告已逾期限，著即回復，此觀該函正本收受人既載明：中興工程顧問股份有限公司下湖人工湖工務所，即可明知。
②按工地發生意外時，廠商應立即採取搶救，並依勞
工安全衛生法等規定實施調查、分析及作成紀錄，系爭工程契約第9條第20款約定訂有明文。惟依上約定，原告本無義務提出雷爆意外事故調查報告，況被告始終限期要求監造單位中興工程顧問公司提出雷爆意外事故調查報告，而非限期要求原告提出雷爆意外事故調查報告，已如前述，甚至，責令當事人自行提出當事人自為調查報告，豈有公信力可言？ 益徵 原告洵無義務提出雷爆意外事故調查報告，彰彰明甚。
③查原告於本件雷爆事件發生後，早依約調查、分析
、作成紀錄，並告知雷爆意外事故之所以發生，實乃被告及監造單位中興工程顧問公司將掃雷工程規劃在土木工程內，一併招標，同時施工，嚴重違反國際掃雷標準安全作業程序及一般掃雷嚴格淨空之規範，且被告及監造單位中興工程顧問公司本非地雷專才，無法達成有效監督掃雷作業所致，更行政院勞工委員會南區勞動檢查所於94年7月26日發函予被告，其中，建議系爭工程掃雷部分應改由具地雷專業知識之專才機關（軍方）處理為宜（詳原證九），甚至，行政院勞工委員會南區勞動檢查所於94年11月10日函示：『為94年4月25日於金門縣金湖鎮下湖工程第一標，發生掃雷作業因不慎引爆地雷致死職業災害，經查本案合約範圍內之掃雷作業，其危險性相當高且專業性非營造廠能力所及，建請將本案掃雷部份協請軍方處理，未確認無再引爆地雷之虞前，不宜由營造廠再進場進行主體工程施工，以免災害再發生』等語（詳原證十三），足徵雷爆意外事故確因被告未協請軍方處理掃雷所致至明，是倘被告亟需雷爆意外事故調查報告，自可逕向行政院勞工委員會南區勞動檢查所調閱相關資料，原告根本無須重複提出，益徵被告主張原告未依約提出雷爆調查報告云云，事後卸責。
⑷有關後續處理計畫部分，原告早已提出：
按合約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加合約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自合約價金中扣除：⒉合約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應，兩造所簽「下湖人工湖工程第一標工程合約書」（下稱系爭合約）第20條第㈣項第3款分別定有明文。經查原告於94年
7月4日請求變更排雷分包商由MTI公司改為Vicstorm公司進行排雷作業，惟始終尚未提出變更排雷廠商相關掃雷分包合約及規格、功能、效益及價格比較表等（因後續排雷計畫被告遲遲未審核通過）與被告，且被告未曾審查是否核准，甚至，監造中興工程顧問股份有限公司要求原告補件（詳原證十四），是依上約定，原告聲請排雷廠商變更既未完成審核，自應以MTI公司為有效排雷廠商，不言可諭，為此，原告先後於94年6月18日、94年7月1日提送MIT公司所製作英文版及中文版等後續排雷計畫與被告，要屬有效文件，且有審查必要性，是被告本應速予審查是否符合國際掃雷標準或需否修改增減排雷施作計畫後，再以書面通知審核結果，俾利原告與原MTI公司洽商價錢以續行原合約，或與排雷廠商Vicstorm公司進行價格洽商、簽訂合約，並提出變更排雷廠商規格、功能、效益及價格比較表與被告等後續事宜，彰彰明甚，殊料，被告辯稱「原告既有變更分包廠商為VICSTORM公司之意，且已進行變更作業中，則其先前所提送擬由MTI公司負責之後續計畫顯已不能執行，被告自無必要續行審查該計畫。故原告以被告遲未核准該後續排雷計畫為由，拒絕依被告要求繼續進場施作，顯屬無據。」云云，殊嫌率斷。
⑸受災戶調查及理賠作業部分，亦非原告責任：
①查被告於鈞院95年6月8日行訴訴訟答辯狀中謊稱
「系爭地雷爆炸事件，造成工地附近下湖、溪邊及峰上等住戶之房舍震損，應由原告負責全部之損害賠償責任，被告遂以94年5月17日水忠字第0940003025號函，要求原告應於94年6月15日前完成受災戶之調查及理賠作業﹝被證九﹞，俾免出現受災戶抗議情事致影響工程進行惟原告遲於94年8月26日始完成第三次居民協調會之召集，延宕達64天之久，且迄今仍未完成受災戶理賠作業，顯難謂非該當系爭工程契約第21條第1項第11款之終止契約事由」云云，要屬無稽。
②按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者
，定作人不負損害賠償責任，民法第189條第1項前段定有明文。蓋系爭雷爆原因究竟肇始於被告指示不當，或掃雷分包商疏失，抑或其他情形，目前暫無定論（爰請鈞院調行政院勞委會南區檢查所調查報告，藉以釐清案情），是受災戶之調查及理賠究竟應屬何方責任，尚待釐清，退步言之，倘雷爆意外事故確因原告下包承攬人MineTechInternational掃雷公司作業疏失致生侵權情事，依上規定，原告僅為定作人，本無庸擔負損害賠償責任，為此，受災戶之調查及理賠等事宜，亦非原告責任，昭然若揭，是被告於雷爆意外事故責任尚未釐清前，是受災戶調查、理賠究竟應屬何方責任，尚待釐清，為此，被告如何據以要求原告負起理賠責任？如何限期原告完成受災戶調查及理賠作業？如何據系爭合約第21條第1項第11款約定單方終止系爭合約？均有疑議。足徵被告據之以終止系爭工程理由云云，顯屬無據。
⑹施工預訂進度表調整事宜，原告早依約為之：
①被告於鈞院95年6月8日行政訴訟答辯狀中誑稱「
本件工程因地雷爆炸事故之發生，產生工期變更情形，為利工程進度之掌握及實際情形之因應，被告乃於94年7月8日以水忠字第0940004122號函，要求原告於94年7月13日前完成施工預定進度表之調整，其間，原告固曾數次提出調整後之施工預定進度表檢送予監造單位及被告，惟經審查後均遭退回請求重新修正，詎94年9月7日擅自終止契約後，即拒絕提送任何件，其未於接獲被告書面通知後，依限改正，應無可疑」云云，洵非事實，不足採信。
②查原告於94年7月18日第3次提送施工預定進度表
，亦經監造中興工程顧問公司於94年7月21日以下湖監㈠字第160號備忘錄審查認為合理在案（詳原證十九），殊料，被告竟百般刁難，自行推翻監造單位中興顧問公司上揭核可，反要求原告補正，縱原告迭提補正，卻遭被告無端不採，否則，監造單位中興顧問公司不會核可，彰彰甚明。蓋被告自承原告曾數度提出施工預定進度表與被告，只因被告迭次將之退回原告，無端要求重新修正，卻未曾說明退回理由，致原告無所適從，非可歸責於原告，彰彰明甚，況原告既於94年9月7日合法單方終止系爭合約，本無必要再次提出施工預定進度表與被告，顯屬有據。
⑺綜稽前陳，被告在原處分書中胥未記載上揭情事（詳
被證二），實乃嚴重影響原告攻擊防禦，且被告於原委員會審理（相當於訴願程序）程序時，亦僅爭執原告未進場後續掃雷部分，其餘，隻字未提，足徵原處分顯有重大瑕疵﹝此部份，詳如后述﹞，昭然若揭。⒍被告所為原處分確有未附終止事實及理由之瑕疵，亦未
於訴願程序終結前補正，是原處分無以維持，應予撤銷：
⑴按行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰二、主
旨、事實、理由及其法令依據。前項規定於依前條第二項作成之書面，準用之；違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效外，因下列情形而補正：二、必須記明之理由已於事後記明者。前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之，得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之，行政程序法第96條第1項第2款、第114條第1項第2款及第2項分別定有明文；又行政機關違反記明理由義務，所做理由不備之行政處分，其效果如何？此一問題亦可分項解答：㈢理由不備至涵攝瑕疵、裁量瑕疵或影響相對人防衛其權益者，構成原處分違法撤銷之原因，應撤銷並命原處分機關依第96條或第97條重為處分，參照前大法官吳庚著「行政法之理論與實用」第598頁﹝附件一﹞。第按機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：
﹝12﹞因可歸責於廠商之事由，致解除或終止合約者，政府採購法第101條第1項第12款定有明文。經查被告所為原處分根本未附有處分理由，且上舉聯外便道、雷爆意外事件調查報告、受災戶調查及理賠作業、施工預定進度表調整等理由，皆為當時處分所未記載，此觀被告於94年11月28日以水中字第0940007138號函文說明欄記載：「一、旨揭採購，因貴廠違約行為已有旨揭採購案合約第21條第11款之情形，業於94年9月19日終止合約，而有採購法第101條第1項第12款情形。二、貴廠如認為上開通知違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向本機關提出異議，如未提出異議，依本法第102條第3項將貴廠名稱及相關情形刊登政府採購公報」等語（原證二十一），即可明知，惟被告上揭函文僅說明被告欲刊登政府採購公報之法律依據而已，究竟原告如何違約？為何終止？卻未就相關事實提及隻言片語，足徵被告所為原處分所憑事實迄今尚未明確，彰彰明甚，甚至，原告收受上揭函文通知後，根本無法辯解事實真偽，如何據以依法異議以申張公平正義？嚴重影響原告攻擊防禦，是依上規定暨學說意旨，被告於94年11月28日以水中字第0940007138號函文處分，既未依政府採購法第101條第1項規定將「事實」通知原告，亦未依行政程序法規定標明事實理由，既影響原告防衛所有權益，更未於訴願終結前補正理由，益徵原處分要屬瑕疵處分，應予撤銷，殊料，行政院公共工程委員會除漏未詳查外，更不具理由，逕以判斷駁回本件申訴，不無違誤。
⑵被告於95年6月8日答辯狀中訛稱伊於94年9月22日
以水忠字第0940005842號函文檢送94年9月19日會議記錄以表明終止契約意思（詳被證十三），恐有誤會，蓋細繹該會議紀錄結論，既未記載被告已依系爭契約第21條第1項第11款逕為終止系爭合約之意思表示，亦未載明終止系爭合約之基礎事實或終止理由為何？雖監造中興顧問公司曾列舉數項建議，惟僅係建議而已，惟非會議結論，尚難做為系爭處分之基礎事實，殊為明顯，足徵被告以該次會議之建議事項，張冠李戴，做為本件系爭行政處分之基礎事實，二者發文時間、目的完全不同，一為會議建議，一為行政處分，豈可恣意操作，張冠李戴，影響原告所有防禦全益?顯見原處分確有事實及理由不載、不備之重大瑕疵，是依上規定及學說意旨，原處分無以維持，應與撤銷。二者發文時間、目的完全不同，一為會議建議，一為行政處分，豈可恣意操作，張冠李戴，影響原告所有防禦全益？顯見原處分確有事實及理由不載、不備之重大瑕疵，是依上規定及學說意旨，原處分無以維持，應與撤銷。
⒎系爭契約爭議有待法院實體判決認定：
按機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：﹝12﹞因可歸責於廠商之事由，致解除或終止合約者，政府採購法第101條第1項第12款定有明文；而所謂可歸責於廠商之事由，致解除或終止合約者，本屬實體事項，應經司法機關判決確定或廠商無異議時，始可認定。經查系爭契約爭議應待行政院公共工程委員會調解或司法機關民事判決實體認定責任歸屬後，方可判斷是否適用政府採購法第101條第1項第12款規定，彰彰明甚。殊料，被告既為系爭契約當事人，卻單方認定原告有可歸責事由而終止系爭契約，更片面通知將原告刊登政府採購公報等處分，顯失公平，於法無據，是依上規定暨說明意旨，被告於94年11月28日以水中字第0940007138號函文通知處分，其中，單方認定可歸責於原告致片面終止系爭契約，洵失立法意旨，應予撤銷。
⒏綜上所陳，原告就系爭工程排雷部分，遲未復工，乃非
可歸責於兩造，卻遭被告無端終止系爭契約，要有瑕疵，是被告所為原處分及行政院公共工程委員會審議判斷決定，胥失所附麗，應予撤銷。特請判決如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈事實概要：
原告為被告公開招標「下湖人工湖工程第一標採購案」之得標廠商，雙方並簽訂有工程採購契約（被證1，以下簡稱系爭契約）可資為憑。該工程包括土木工程及排雷工程。契約履行中，發生執行排雷工程之事故，原告遂主張排雷工程非其專業，本件工程包含排雷工程顯有不當，對被告請其依約履行工程未為置理，且履約過程並有諸多應辦事項及限期改善事項，尚未完成或較要求期限落後致影響工程推動之違約情事存在。經被告召開檢討會議，邀集原告及監造人並經濟部水利署各表示意見後，鑒於原告有前述違約情事存在，乃依契約第21條第1項第11款「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」之約定終止雙方契約（參原證11）。該事由因可歸責於原告，依政府採購法第101條第1項第12款規定，被告「應」為刊登政府採購公報之前置通知，乃以94年11月28日水忠字第0940007138號函摘示其情通知原告（被證2）。原告提出異議，被告核其主張並無理由，另以94年12月19日水忠字第0940007527號函將異議處理結果通知原告（被證3），原告復向行政院公共工程委員會提出申訴，亦經該會作成申訴駁回之審議判斷（被證4），合先敘明。
⒉終止本件合約之事由：「廠商未依契約規定履約，自接
獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」。以下謹就原告履約過程中，諸多應辦事項及限期改善事項，尚未完成或較要求期限落後致影響工程推動之違約情事，臚列分析如次，用證本件合約之終止確屬可歸責於原告之事由所致。
⑴有關聯外施工便道部分：
①依93年12月28日第四次工務會議決議，原告應於93
年12月31日前完成聯外施工便道（被證5），惟並未如期完成；被告遂於94年1月3日之第五次工務會議中，要求原告應於94年1月31日前完成（被證
6），然期限屆至後，仍未見完成；經被告以94年
5月18日（94）水忠字第0940003062號函，限期於
94年6月15日前應完成後（被證7），原告遲至94年6月29日始進行現場施工聯外便道之施作。距被告第一次要求之完成期限93年12月31日遲延180天，較最後一次要求之完成期限94年6月15日亦延宕
14天，且迄至契約終止時止，仍未全部完成聯外施工便道之施作，構成系爭契約第21條第1項第11款「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」之終止契約事由，應屬明確。
②依兩造間契約有效附件「施工說明書」第01500章
第3.2.8節第⑴點規定，聯外施工便道之寬度應為10公尺（被證15），原告所稱93年11月4日已完成之舊聯外施工便道，縱屬真實，惟既僅3.5公尺寬，亦不符合契約規定之標準，不生早已依約施作完成問題。
③且依系爭契約第9條第26款規定「施工所需臨時用
地，除另有規定外，由廠商自理」（參被證1），契約單價分析表甲－05「施工便道設置」乙項亦編列有「私有土地租借（為期24個月）」之預算（被證16），則聯外施工便道用地之取得、租借等事宜，乃原告應自行負責履行之契約義務，應屬明確。
原告將之卸責於被告未予處理，自嫌無據。
④依工程施工日報表及工程監工日報表記載，原告確
係遲至94年6月29日方始進場施作聯外施工便道（被證17），且迄至系爭契約經終止後，尚未施作完成（參原證17，臺灣省結構工程技師公會「金門縣自來水廠下湖人工湖第一標契約終止後結算作業鑑定報告書」八、鑑定標的物工地現況：「唯新建部分尚餘一座便橋未施作」），則原告未於被告所定期限完成聯外施工便道之施作，要甚明顯。
⑤原告雖辯稱為避免便橋鋼架遭人偷竊，另雇工將便
橋鋼架調離現場以安置保管等語，惟依上開工程施工日報表及監工日報表所載，自原告94年6月29日開始施作聯外施工便道，至同年8月1日片面終止契約、8月3日自行停工日止，並未有便橋鋼樑吊進或調出工區之紀錄（參被證17），且原告其前從未言及此事實，系爭契約經終止而進行已施作工程項目及數量之結算鑑定時原告亦未曾爭執（參原證17），其所提所謂便橋鋼樑之照片復無法證明所在地點及施作時間，凡此均足明稽原告此部份抗辯應屬臨訟編纂之卸責辭語，顯無足採信。
⑵雷爆意外事故調查報告：
①工地發生意外時，廠商應立即採取搶救，並依勞工
安全衛生法等規定實施調查、分析及作成紀錄，系爭契約第9條第20款定有明文。系爭雷爆意外事件發生後，原告有依約提出調查報告之義務，應毋庸疑。
②94年4月25日原告施作系爭工程發生地雷爆炸事故
，造成二死一傷之嚴重工安事件後，被告為了解契約履行事實，俾事前防範而免嗣後再重複發生，以94年5月2日水忠字第0940002720號函要求原告應於94年5月6日前提出該雷爆意外事件之調查報告（被證8），嗣所定期限屆至後，原告並未提出，被告遂於94年5月17日以水忠字第0940003025號函，再次催告原告應於94年5月20日前完成提出（被證9），且監造單位即中興顧問公司隨即以94年5月13日（94）下湖監㈠字第109號備忘錄及94年5月27日（94）下湖監㈠字第122號備忘錄，依約要求原告儘速提送該地雷爆炸意外之職災原因分析與預防改善措施等事故報告（被證18），則原告已受請求提出系爭雷爆意外事件之調查報告，亦屬明確。果爾，迄至系爭契約終止時仍未見原告完成或提出任何雷爆事故調查報告，自難謂未該當系爭契約第21條第1項第11款之終止契約事由。
⑶有關後續處理計劃：
①系爭地雷爆炸事故發生後，為避免相同事故再次發
生並使本件工程得繼續順利進行，被告乃以94年5月17日水忠字第0940003025號函，要求原告應於94年5月20日前提出排雷後續處理計劃（參被證9），原告雖於94年6月18日提送英文版之「後續排雷及最終處理計劃」、94年7月1日提送其中文版本，惟該計畫之擬定及擬負責執行者－MTI公司（即原告原排雷工程之分包廠商），既於94年6月28日書面通知被告，伊已與原告終止排雷契約（被證10），所有排雷專業工作人員並於同日離開金門返回辛巴威，且原告亦隨即於94年7月4日申請變更排雷廠商為Vicstorm公司（被證11），監造單位審核後，以該分包廠商之變更符合系爭契約第20條第4項第2款「契約原標示之分包商不再營業或拒絕供應」之規定，於94年7月7日以（94）下湖監㈠字第152號備忘錄同意原告變更專業排雷分包廠商（被證19），則原告自應重新提送排雷後續處理計劃，至其前由MTI公司企劃並擬執行之「後續排雷及最終處理計劃」，則無再予審核必要。蓋排雷處理係屬分包商之專業（參工程合約書第9條（十五）），需由承作之分包商提出其計劃，原告既變更分包商，自應責由變更後之Vicstorm公司提出後續排雷及最終處理計劃，資以相符，此經驗法則及論理法則當然之現象。
②然迄至系爭契約終止時止，原告均未重行提送排雷
後續處理計劃，尤有甚者，更以前提送由MTI公司擬具並以之為負責排雷執行機構之「後續排雷及最終處理計劃」未經被告審核為由，拒絕履行排雷工程，然揆諸前開說明，該計劃既已因MTI公司離金並與原告終止排雷契約而無審核必要，原告顯未依被告書面通知期限改正，自已構成前揭終止契約之事由。
③況依MTI計劃經理 安托尼 ‧ 戴維尼思 之專業意見，
於排雷後續處理計劃確定前，有關雷區之復工計劃亦屬符合國際排雷標準作業程序者（參原證7），益徵原告抗辯排雷後續處理計劃未經審核確定前無從進場施作等云，純屬卸責之辭。
⑷受災戶調查及理賠作業：
①發生意外時，廠商應對機關與第三人之損害進行賠償，系爭契約第9條第20款定有明文。
②查系爭地雷爆炸事件，造成工地附近下湖、溪邊及
峰上等住戶之房舍震損，與原告及其分包廠商有關，應由原告負責全部之損害賠償責任，被告依上開契約規定自得限期要求原告完成受災戶之調查及理賠作業，被告遂以94年5月17日水忠字第0940003025號函，要求原告應於94年6月15日前完成受災戶之調查及理賠作業（參被證9），俾免出現受災戶抗議情事致影響工程進行。惟原告遲至94年8月26日始完成第三次居民協調會之召集，延宕達64天之久，且迄今仍未完成受災戶理賠作業，顯難謂非該當系爭工程契約第21條第1項第11款之終止契約事由。
⑸施工預定進度表調整事宜：
①本件工程因地雷爆炸事故之發生，產生工期變動情
形，為利工程進度之掌控及實際情形之因應，被告乃於94年7月8日以水忠字第0940003025號函，要求原告於94年7月13日前完成施工預定進度表之調整（被證12），其間，原告固曾數次提出調整後之施工預定進度表檢送予監造單位及被告，惟經審查後均遭退回請求重新修正，詎94年9月7日原告擅自終止契約後，即拒絕提送任何文件，其未於接獲被告書面通知後，依限改正，應無可疑。
②查原告第三次提送之施工預定進度表，雖經監造單
位認為應屬合理而轉送被告請求核備，然被告審查後認為免計工期48日僅影響原核定施工預定進度表之人工湖工程與雜項工程，截水牆配合工程之預定施工進度不受影響，不應列入施工預定進度調整，且94年7月至10月間之施工預定進度高達72%，顯有履約不能之虞，復與原核定之施工預定進度表相悖，遂以94年7月2日水忠字第0940004587號函要求原告於94年8月1日前予以修正再提送審核（被證20）。
③嗣原告第四次提送之施工預定進度表，則經監造單
位於94年8月3日以（94）下湖監㈠字第165號備忘錄敘明施工預定進度調整原則後，要求原告再進行修正（被證21）。
④其後，原告重新調整預定進度表後再次提送審查，
惟因絕大部分之工程進度集中於94年7月以後，與原核定之預定進度表差異極大，致原核定之施工計劃書顯無法滿足該重新調整之預定進度表，監造單位遂於94年8月22日以（94）下湖監㈠字第172號備忘錄要求原告配合修正施工計劃書，以佐證其預定進度表之合理性（被證22）。
⑤原告94年9月78（94）下湖工字第176號備忘錄則
以本工程已無法繼續進行，伊已終止系爭契約為由，表明將不再提送相關施工計劃書及施工報表（被證23）。
⑥綜上所述可知，根本未有原告所稱被告無端退回其
施工預定進度表，要求重新修正，卻未曾說明退回理由之情事。原告接獲被告通知後，並未依限改正，顯無可疑。
⑹依上所述，原告於系爭工程契約履行過程中，存有諸
多應辦及限期改善事項，尚未完成或較要求期限落後致影響工程推動之違約情事，應屬明確，則被告援引系爭工程契約第21條第1項第11款「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」之規定終止本件契約，於法自屬有據。而該終止契約之事由，既屬可歸責於廠商即原告者，依政府採購法第101條第1項第12款規定，自構成刊登政府採購公報之情事，果爾，被告以94年11月28日水忠字第0940007138號函通知原告擬刊登政府採購公報情事，嗣並以94年12月19日水忠字第0940007527號函駁回其異議，暨行政院公共工程委員會駁回原告之申訴，均屬於法無違。
⒊關於同時履行抗辯部分：
⑴有關債務人之同時履行抗辯權部分，依民法第264條
第1項固規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，惟該條所謂同時履行之抗辯，依最高法院59年台上字第850號判例意旨，限於一方之給付，與他方之給付，係立於互為對待給付之關係者，始足當之，亦即，雙方之給付義務須為對價關係，方有其適用（最高法院63年台上字第2327號判例參照）。
⑵是姑且不論，原告所稱之「系爭工程排雷復工，須待
軍方審核通過『後續排雷及最終處理計劃』後，再在軍方嚴格有效監督指導下進行排雷復工」乙節，僅係雙方為降低嗣后排雷風險、希冀軍方參與協助排雷事宜，而由原告自行衍生之雷區復工處理方案，本非被告應履行之契約義務，退萬步言，縱認其屬契約所定被告應履行之義務（此點應由原告舉證證明），亦因其與原告之排雷工程施作義務，非立於對待給付關係（即所謂對價關係），按諸前揭最高法院判例意旨，仍無同時履行抗辯之適用。蓋依兩造間之系爭工程契約約定，與原告施作排雷工程之給付義務，立於對價關係者，乃被告之工程款給付義務，而非其他從義務或附隨義務。足稽原告此部份主張，尚屬於法無據。⒋關於原處分未記載政府採購法第101條第1項第12款事實部分：
⑴本案終止契約之前後事實，被告於94年9月19日召開
檢討會議時，除監造單位及經濟部水利署與會外，並邀請原告參與。會中，原告表明其無能力控管排雷工程，監造單位認有契約第21條第1項第11款約定之「廠商未依契約規定履約，自接獲機關通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善」得終止契約之事由。經濟部水利署則以依契約第9條第15項第
4款約定之「廠商對於分包商履約部分，仍應負完全責任」，認原告以排雷非其專業項目抗辯為無理由；且原告主張應終止契約所據之契約書第21條第8項約定「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止契約或解除契約必要者，準用第2款規定」，不適用於本件情形。會議結論則達成被告 爰依 系爭工程契約第21條第1項第11款規定終止本件契約（參原證11）。
被告遂以94年9月22日水忠字第0940005842號函檢送上開會議記錄予原告並表明終止契約之意（被證13）。原告接函後並於94年11月11日以陳情書對於本件終止契約過程向金門縣政府陳情，摘述事件經過及其內衷之認識，極其詳盡（被證14）。則原告就被告94年11月28日水忠字第0940007138號函所據之終止契約及刊登政府採購公報事實，顯然極為明瞭，自不妨害其抗辯，亦與政府採購法第101條第1項規定機關應將事實通知以使廠商知悉之意旨無違。
⑵又被告係以原告有前揭聯外施工便道、雷爆事故調查
報告、後續處理計劃、受災戶調查及理賠作業、施工預定進度表調整等應辨及限期改善事項，尚未完成或較要求期限落後，影響工程推動為理由，依系爭契約第21條第1項第11款之規定終止本件契約，並據以通知認定有政府採購法第101條第1項第12款之應刊登政府採購公報情形，觀之卷附「金門縣自來水廠辦理『下湖人工湖工程第一標』契約履行能力撿討會議記錄」之會議結論欄（參原證11）、被告94年9月22日水忠字第0940005842號函之主旨記載（參被證13）、及被告94年11月28日水忠字第0940007138號函說明（參被證2），應屬明確。原告辯稱該會議記錄結論未有被告終止契約之意思表示記載，且未有終止契約之事實或理由，復無處分之基礎事實等云，顯屬強解。⑶原告於行政院公共工程委員會進行採購申訴審議程序
時，僅就伊未進場繼續施作後續掃雷工程，非屬可歸責於伊之事由，爭執被告終止系爭契約不合法，其餘事項則隻字未提，有採購申訴審議判斷書附卷可稽（參被證5），原告於本件訴訟卻反此主張，係被告僅就該部分爭執，顯有張冠李戴、貽笑大方之謬誤，併予敘明。
⒌關於政府採購法第101條第1項第12款事實之權責機關認定部分：
按法律所定事實，本有行政事實、民事事實及刑事事實，該事實之存否，法律本各規定其權責認定機關，各該機關認定之事實不受其他機關之拘束。此刑事判決或民事判決所認定之事實各無拘束民事判決或刑事判決之基本原理。行政機關認定之事實若為其權責範圍內，不生應以民事事實或刑事事實認定為斷之問題，此何以行政處分或民刑事訴訟皆有救濟程序規定（訴願、行政訴訟、上訴等程序）之故。政府採購法第101條規定之事實係屬招標機關本於權責應自行認定之事實，類如行政機關所為行政處分所認定之事實。招標機關為該認定是否妥適或不當，應依其救濟途徑解決，此即政府採購法第
102條第2項規定之申訴制度。果其如此，招標機關不待履約爭議調解或司法機關實體認定責任歸屬前，依其權責為認定，自無違失。況本案依其情形，應由原告提出履約爭議調解或向司法機關起訴，若應負責任歸屬之原告始終未提出，則被告即無權依政府採購法第101條第1項規定處理，顯失該條之立法意義，亦將使該條因無適用餘地而形同具文，由是可知，原告所陳上開理由，尚非可採。
⒍綜上所述，原告起訴，顯無理由，請鈞院依法駁回。
理由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：....十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。..」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。
二、查本件原告為被告公開招標「下湖人工湖工程第一標」採購案之得標廠商，雙方於93年9月14日簽訂工程採購契約，工期為開工日起360日曆天，契約總價為1億3360萬2元。該工程包括土木工程及排雷工程。契約履行中之94年4月25日，工地現場發生雷爆事故，造成2人死亡，工程進度因此停頓。嗣後，原告於94年8月1日發函被告，主張依系爭契約第21條第8項規定終止契約；被告旋於94年9月22日以原告拒絕其要求進場繼續施作為由，依契約第21條第1項第11款規定終止契約，並於94年11月28日以水忠字第0940007138號函通知原告，以終止契約係因可歸責於原告之事由所致，擬將原告刊登政府採購公報。原告為此於94年12月15日以（94）下湖工字第190號函向被告提出異議，被告以94年12月19日水忠字第0940007527號函復異議處理結果為「本廠依本法第102條規定所為之通知，並不違反本法，不予撤銷。」等語，原告遂向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會採購申訴審議委員會於95年3月24日第175次委員會做成「申訴駁回」之審議判斷，原告不服，爰提起本件行政訴訟。有系爭契約、前開函及審議判斷書附卷可稽，堪信為真實。
三、按系爭契約第21條第8款約定：「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定。
」，而同契約第6款約定：「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。
但不包含所失利益。」第7款則約定：「依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：1.繼續予以完成，依契約價金給付。2.停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」可知系爭契約第21條第6、7、8款之約定，均以招標機關即原告為終止或解除契約之發動者，要無由投標廠商引為終止或解除契約之根據，原告主張其業於94年8月1日依系爭契約第21條第8款終止合約，自屬誤解，而不生終止契約之效力。從而，原告主張其已於上開時日終止系爭契約於先，被告嗣後於94年9月19日終止契約在後，於法無據云云，洵不足採。次按系爭採購契約包含土木工程及排雷工程，明確詳載於招標公告，依政府採購法第41條「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」準此，原告如對該等合併招標方式有所疑義，自應於投標前，依前開規定向被告提出異議，而非於得標後履約時發生爭議，始主張排雷工程非其專業，思藉免除其契約義務，從而，原告主張排雷工程非其專業，其就系爭契約之終止為不可歸責乙節，要不足採。合先敘明。
四、本件爭執點，即被告主張其合法終止系爭契約之事由，亦即系爭契約第21條第1款第11目「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：...11、廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」，經本院於準備程序期日向兩造闡明，有如下數點，即：⒈聯外施工便道的完成是否有違約。⒉雷爆意外事故的報告提出，是否有違約。⒊後續處理計畫的提出，是否有違約。⒋受災戶的調查處理，是否有違約。⒌施工預定進度表的調整，是否有違約。⒍本案是否有同時履行抗辯權的適用。⒎被告的處分，沒有記載政府採購法第101條第1項第12款，是否失效。而以上前5點之爭執點之契約事項，並未經兩造約定於系爭契約本身，亦經兩造陳明在卷，惟系爭契約以排雷為其核心，有關排雷之相關契約事項，解釋上應即為兩造契約內容，要無疑義。茲就以上爭執點，本院判斷如下：
（一）關於聯外施工便道的完成是否有違約之判斷：依卷附93年12月28日第4次工務會議決議：聯外道路租地事宜，請監造單位（即中興工程顧問公司）持續追蹤，促施工單位（即原告）於93年12月31日前提出成果；及94年1月3日第5次工務會議決議：聯外道路租賃私有地，限於94年1月31日前完成，並於每週一工務會議提出進度報告，另聯外道路公有地請施工單位依程序辦理租賃，復為利工展，本廠本案承辦人員先行函請縣府財政局出具公有地先行使用同意書，以利聯外道路施工拓展；以及被告94年5月18日水忠字第0940003062號函說明欄記載：「一、據中興工程顧問股份有限公司下湖人工湖工務所94／05／16（94）下湖監（一）字第110號備忘錄副本辦理。二、旨揭便道業已於94／04／14辦理變更會勘，請速依本廠94／04／14水忠字第09400022
93號函（諒達）所附會勘記錄維盅辦理。三、另查前開記錄結論（六）及（七）受94／04／25工程工安事故影響，或貴廠本能及時辦理，然旨揭便道係未來工程車輛出入之主要道路，影響工進甚鉅，限於94／06／15前開闢完成，以利工展。四、旨揭便道有租賃民地者，其租約提送請於94／05／25前提交監造單位審查。」等語以觀，聯外便道之施工涉及公、私有地之租賃及會勘變更，要非原告單方履約事項，被告主張原告遲至94年6月29日始進行現場施工聯外便道之施作，因認有前開終止契約事由，要屬證據不足。
（二）就雷爆意外事故的報告提出，是否有違約之判斷：按「廠商之工地作業有發生意外事件之虞時，廠商應立即採取防範措施。發生意外時，應立即採取搶救，並依勞工安全衛生法等規定實施調查、分析及作成紀錄，且於取得必要之許可後，為復原、重建等措施，另應對機關與第三人之損害進行賠償。」系爭契約9條第20款有所約定。準此，系爭工程既於94年4月25日發生雷爆意外事件，原告自有依約提出調查報告之義務甚明。為此被告於94年5月2日以水忠字第0940002720號函要求原告應於94年5月6日前提出該雷爆意外事件之調查報告；繼於94年5月17日以水忠字第09400030
25號函，再次催告原告應於94年5月20日前完成提出；監造單位之中興顧問公司隨即以94年5月13日（94）下湖監㈠字第109號備忘錄及94年5月27日（94）下湖監㈠字第122號備忘錄，依約要求原告儘速提送該地雷爆炸意外之職災原因分析與預防改善措施等事故報告，準此，原告已受請求提出系爭雷爆意外事件之調查報告，要屬明確。但查原告迄至系爭94年9月19日被告終止契約時，仍未見其完成或提出任何雷爆事故調查報告，此項違約事由，自屬該當於系爭契約第21條第1項第11款之終止契約事由。原告主張依約定，其無提出雷爆意外事故調查報告之義務及被告前開限期提出調查報告之函係要求監造單位提出而非要求原告提出云云；但查上開函文副本均註明原告，且依系爭契約第9條第20款之約定，此項意外事故之調查、分析及作成紀錄本即原告之義務，原告此項主張要屬委飾之詞，顯不足採。
（三）就後續處理計畫的提出，是否有違約之判斷：查94年4月25日發生雷爆事故後，被告以94年5月17日水忠字第0940003025號函，要求原告應於94年5月20日前提出排雷後續處理計劃；原告雖於94年6月18日提送英文版之「後續排雷及最終處理計劃」、94年7月1日提送其中文版本；但查該排雷後續處理計畫之擬定及擬負責執行者，即原告原排雷工程之分包廠商MTI公司，已於94年6月28日書面通知被告，伊已與原告終止排雷契約，所有排雷專業工作人員並於同日離開金門返回辛巴威。而原告亦隨即於94年7月4日申請變更排雷廠商為Vicstorm公司，經監造單位審核後，以該分包廠商之變更符合系爭契約第20條第4項第2款「契約原標示之分包商不再營業或拒絕供應」之規定，於94年7月
7日以（94）下湖監㈠字第152號備忘錄同意原告變更專業排雷分包廠商，準此，排雷分包廠商既已變更，原告自應重新提送新的分包廠商所擬定之排雷後續處理計劃始符系爭契約第9條15款之1明定「得標廠商須將其與專業排雷廠商之分包契約提送機關報核，該分包契約除契約金額外其餘條款皆須提送機關核備。」之約定。至於業已解約之MTI公司企劃並擬執行之「後續排雷及最終處理計劃」，則要無再予審核之必要，乃屬當然。，從而，原告既已變更分包廠商，自應責由變更後之Vicstorm公司提出後續排雷及最終處理計劃，始符合前開契約之約定條款，但查迄至系爭契約終止時止，原告均未重行提送排雷後續處理計劃，此項違約事由，自亦該當於系爭契約第21條第11款之終止事由，要無疑義。原告主張以前提送由MTI公司擬具並以之為負責排雷執行機構之「後續排雷及最終處理計劃」未經被告審核，得拒絕履行排雷工程云云，於約無據，不足採取。
（四）關於受災戶的調查處理，是否有違約之判斷：按「廠商之工地作業有發生意外事件之虞時，廠商應立即採取防範措施。發生意外時，應立即採取搶救，並依勞工安全衛生法等規定實施調查、分析及作成紀錄，且於取得必要之許可後，為復原、重建等措施，另應對機關與第三人之損害進行賠償。」系爭契約第9條第20款約有明文，已如前述。
查系爭雷爆事件，造成工地附近下湖、溪邊及峰上等住戶之房舍震損，為擔任施工之原告及其分包廠商應涉之職責，理應由原告依前揭約定，負相關損害賠償責任。被告依上開契約規定自得限期要求原告完成受災戶之調查及理賠作業。查被告以卷附94年5月17日水忠字第0940003025號函，要求原告應於94年6月15日前完成受災戶之調查及理賠作業，惟原告遲至94年8月26日始完成第三次居民協調會之召集，不僅延宕達64日之久，且迄終止契約時，仍未完成受災戶理賠作業，自為該當於系爭工程契約第21條第1項第11款之終止契約事由。原告主張承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，民法第189條第1項前段定有明文，系爭雷爆原因究竟肇始於被告指示不當，或掃雷分包商疏失，抑或其他情形，目前暫無定論，退步言之，倘雷爆意外事故確因原告下包承攬人MineTechInternational掃雷公司作業疏失致生侵權情事，依上規定，原告僅為定作人，本無庸擔負損害賠償責任，為此，受災戶之調查及理賠等事宜，亦非原告責任云云；但查系爭契約第9條第20款已將施作工地之意外事故理賠責任明白約定由廠商負責，原賠此項主張，要屬卸責之詞，亦不足採。
（五）就施工預定進度表之調整，是否違約之判斷：系爭工程因雷爆事故之發生，產生工期變動情形，為此，被告於94年7月8日以水忠字第0940003025號函，要求原告於94年7月13日前完成施工預定進度表之調整，原告第3次提送之施工預定進度表，雖經監造單位認為應屬合理而轉送被告請求核備，被告審查後認為免計工期48日僅影響原核定施工預定進度表之人工湖工程與雜項工程，截水牆配合工程之預定施工進度不受影響，不應列入施工預定進度調整，且94年7月至10月間之施工預定進度高達72%，顯有履約不能之虞，復與原核定之施工預定進度表相悖，遂以94年7月2日水忠字第0940004587號函要求原告於94年8月1日前予以修正再提送審核，嗣原告第4次提送之施工預定進度表，則經監造單位於94年8月3日以（94）下湖監㈠字第165號備忘錄敘明施工預定進度調整原則後，要求原告再進行修正；原告重新調整預定進度表後再次提送審查，惟因絕大部分之工程進度集中於94年7月以後，與原核定之預定進度表差異極大，致原核定之施工計劃書顯無法滿足該重新調整之預定進度表，監造單位遂於94年8月22日以（94）下湖監㈠字第172號備忘錄要求原告配合修正施工計劃書，以佐證其預定進度表之合理性；嗣原告於94年9月7日以（94）下湖工字第
176號備忘錄說明「本工程自94..4.25發生雷爆事件後，在相關後續排雷及最終處理計畫尚未審查核可前，及諸多掃雷相關問題，本工程已無法繼續進行施工，本廠於94.08.01（94）下湖工字第159號函及94.08.25（94）下湖工字第174號函已詳敘明，請依契約第21條第8項終止本工程。本廠將不再提送相關施工計畫書及施工報表等，並請檢討相關終止本工程相關事宜。」等語，足見原告於系爭工程契約履行過程中，對於施工計畫及施工預定進度之重要事項，均未能依約完成，致影響工程推動之違約情事至明，該等違約，應亦符合系爭契約第21條第1項第11款終止契約之事由無訛。
（六）就同時履行抗辯部分之判斷：按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」民法第264條第1項定有明文。惟所謂同時履行之抗辯，限於一方之給付，與他方之給付，係立於互為對待給付之關係者，始足當之，即雙方之給付義務須為對價關係，方有其適用（最高法院59年台上字第850號判例及63年台上字第2327號判例可資參酌）。本件工程於發生雷爆後，兩造雖有「系爭工程排雷復工，須待軍方審核通過『後續排雷及最終處理計劃』後，再在軍方嚴格有效監督指導下進行排雷復工」之約定，然此種約定僅係兩造為降低嗣后排雷風險、希冀軍方參與協助排雷事宜，而由原告自行衍生之雷區復工處理方案，要非被告應履行之契約義務；矧依系爭工程契約，與原告施作排雷工程之給付義務，立於對價關係者，係被告之工程款給付義務，從而，原告同時履行之主張，於法無據。徵諸原告早於被告94年9月22日依約終止契約之前的94年8月1日即聲明終止契約，已如前述，則其應有同時履行抗辯適用之主張，尤顯無立足之地。
（七）就原處分未記載政府採購法第101條第1項第12款事實，是否有瑕疵之判斷：
按「書面之行政處分有下列情形之一者，得不記明理由：..
二、處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者。..」行政程序法第97條第2款定有明文。查被告於94年9月19日召開「下湖人工湖工程第一標」契約履行能力檢討會議時，除監造單位及經濟部水利署與會外，並邀請原告參與。會中，原告表明其無能力控管排雷工程，監造單位認有契約第21條第1項第11款約定之「廠商未依契約規定履約，自接獲機關通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善」得終止契約之事由。經濟部水利署則以依契約第9條第15項第4款約定之「廠商對於分包商履約部分，仍應負完全責任」，認原告以排雷非其專業項目抗辯為無理由；且原告主張應終止契約所據之契約書第21條第8項約定「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止契約或解除契約必要者，準用第2款規定」，不適用於本件情形。會議結論則達成被告爰依系爭工程契約第21條第1項第11款規定終止本件契約，有上開會議紀錄在卷可參。被告於會後，以94年9月22日水忠字第0940005842號函檢送上開會議記錄予原告並表明終止契約之意，亦有該函存卷可考。原告接函後並於94年11月11日以陳情書對於本件終止契約過程向金門縣政府陳情，摘述事件經過及其內衷之認識，極其詳盡，有該陳情書附卷可稽，足見原告就被告94年11月28日水忠字第0940007138號函所據之終止契約及刊登政府採購公報事實，顯然已經知悉，揆諸前揭規定，雖於通知函未再詳細記載終止契約及刊登公報之理由，亦不妨害被告權利之行使，且與政府採購法第101條第1項規定機關應將事實通知以使廠商知悉之意旨無違。原告主張被告終止系爭契約未附有處分理由，前開被告主張之違約事由亦未記載於處分書，違反行政程序法第96條第1項第2款、第114條第1項第2款及第2項之規定云云；查政府採購契約廠商與機關間關於招標、審標及決標之爭議，得提出異議及申訴，而採購申訴審議委員會審議判斷視同訴願決定，分別為政府採購法第74條及第83條所規定，並未有招標機關所為異議處理結果視同行政處分之明文。本件被告上開通知原告終止契約之函，非行政程序法第92條第1項所規定之行政處分，要無行政程序法之適用。實者，該通知乃依據兩造契約第21條第1項第11款有關終止契約之約定所為，亦為政府採購法第101條第1項第12款所定應通知廠商之「因可歸責於廠商之事由」之表明。至於刊登政府採購公報之舉，雖可認為係行政處分；但之所以刊登公報，原告已參加前開檢討會議，當知悉其刊登之理由，且被告終止契約之上開函已檢附94年9月19日「下湖人工湖工程第一標」契約履行能力檢討會議記錄，原告既係與會者，自無不知悉之理，揆諸行政程序法第97條第2款之規定意旨，原告此項主張，殊不足採。
五、原告另主張系爭契約爭議應待行政院公共工程委員會調解或司法機關民事判決實體認定責任歸屬後，方可判斷是否適用政府採購法第101條第1項第12款規定，彰彰明甚。殊料，被告既為系爭契約當事人，卻單方認定原告有可歸責事由而終止系爭契約，更片面通知將原告刊登政府採購公報等處分，顯失公平，於法無據云云；按法律所定事實，本有行政、、民事及刑事各種程序之分，事實之存否，各該法律所定權責機關，所為各該事實之認定不受其他機關之拘束。行政機關依政府採購法所認定之事實苟為其權責範圍內，不生應以民事事實或刑事事實認定為斷之問題，政府採購法第101條規定之事實係屬招標機關本於權責應自行認定之事實，若對於招標機關所為認定認為違法或不當，自當依其法定救濟途徑尋求解決，要無必待其他相關法律程序定讞始得為之之理。政府採購法第102條第2項規定之申訴制度亦本此一宗旨而設。從而，本件被告不待履約爭議調解或司法機關實體認定責任歸屬前，依其權責為認定，並無不合。
六、綜合上述，原告在履行系爭契約之過程中，對於雷爆事故調查報告、後續處理計劃、受災戶調查及理賠作業、施工預定進度表調整等應辨及限期改善事項，均未依約完成或較要求期限落後，因而影響工程之推動，事證明確，被告依系爭契約第21條第1項第11款之規定終止本件契約，並據以通知認定有政府採購法第101條第1項第12款之應刊登政府採購公報情形，核屬有據。行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷維持被告異議之處理結果，而駁回原告之申訴，亦無違誤，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年3月15日
第六庭審判長法官林文舟
法官陳鴻斌法官闕銘富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年3月21日
書記官孫筱晴