裁判字號：臺灣高雄地方法院89年簡上字第224號民事判決
裁判日期：民國89年10月04日
裁判案由：給付運送費
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度簡上字第二二四號
上訴人環球國際通運股份有限公司法定代理人 王進興 訴訟代理人鍾義律師被上訴人太豐觀光交通股份有限公司設台北市○○○路○○號三樓之三法定代理人 丁朝明 訴訟代理人 黃麗榕 右當事人間請求給付運送費事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十日本院高雄簡易庭八十八年度雄簡字第二五四０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣參拾玖萬元，及自民國八十八年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
（一）上訴人公司以經營遊覽車為業，有足夠之車輛及人員可供調派運送訴外人台灣塑膠股份有限公司（下稱台塑公司）員工往返於麥寮至台北之間，自無庸將此路線之旅客運送轉包予被上訴人，僅於上訴人公司發生調度困難，例如員工請假致人手不足或車輛發生故障，而不及調派車輛或人員時，始向他人請求行駛此路線。本件被上訴人公司既主張因上訴人公司設於高雄，無法直接由台北提供車輛行駛此路線，乃與被上訴人公司訂立運送契約，將上訴人公司與訴外人台塑公司訂立之運送契約轉包予上訴人公司，且於每次運送前皆以電話聯絡與被上訴人公司成立運送契約，惟嗣又改稱上訴人將該路線之旅客運送全數轉包予被上訴人，前後所言互相矛盾，自不足採。兩造既未以書面訂立自八十七年十月三日起至同年十二月二十六日止之運送契約（下稱本件運送契約），且被上訴人公司主張每次運送費用為新台幣（下同）七千五百元，然上訴人所承攬訴外人台塑公司之每次運送費用僅五千餘元，若上訴人將此路線之旅客運送悉數轉包予被上訴人，則上訴人每趟次運送虧損一千餘元，衡情一般人不可能交由他人運送，被上訴人之主張，顯與常理有違，原審不察，認定兩造間有繼續性之本件運送契約存在，自有違誤。
（二）證人即被上訴人之司機 蔡建和 、 張春福 及 崔志璋 固於原審證述被上訴人公司曾經行駛該路線，或曾搭乘被上訴人公司之車輛前往麥寮等情，然不得因此認定被上訴人公司主張五十二次車趟均係上訴人公司委託其運送，蓋被上訴人公司之司機蔡建和、張春福之證詞不僅含糊其詞，且對於實際運送之時間及內容亦無法為完整之陳述，是以被上訴人公司主張其運送五十二次，及是否確係為上訴人公司運送，即有疑義。而證人崔志璋於原審證稱其不僅曾搭乘被上訴人公司之車輛，亦曾搭乘其他多家公司之遊覽車，且於八十八年一月間仍搭乘被上訴人公司之車輛等語，可證明上訴人公司並未將路線全數交由被上訴人公司運送，否則證人崔志璋應證稱僅搭乘被上訴人公司之車輛，而非多家遊覽車。又被上訴人公司曾於八十八年一月間載運證人崔志璋，亦足以證明被上訴人公司並非僅為上訴人公司運送此路線，否則被上訴人公司何以僅向上訴人公司請求至八十七年十二月六日止之車資。兩造間既未有運送契約存在，且被上訴人未能證明為上訴人公司運送五十二次之事實，原審不察，認定被上訴人公司基於本件運送契約而為上訴人公司運送旅客五十二次之事實，自有違誤。
（三）上訴人公司否認被上訴人公司提出營運日報表、勤務表及派車單等證據之形式真正，被上訴人公司提出之上開證據，為其單方製作之文書，不能作為有利被上訴人公司之認定，而派車單顯係臨訟偽造，此由下列疑點可證：
⑴被上訴人公司於八十七年十月九日派車單號碼為197203，而同年十月十二日派
車單號碼為197205，其間已隔三日，派車單號碼卻僅差一張。再參酌被上訴人公司之營運表記載八十七年十月十日、十一日有多次出車紀錄，而派車單號碼僅相隔一號，顯不合理。另八十七年十月十七日派車單之號碼為175724，而同年十月二十三日之派車單號碼為175727，二者相隔六天，派車單號碼僅相差三號。同年十月二十六日派車單號碼為17572，與同年十月二十三日已相隔三天，派車單號碼僅相差二號，顯不合理。
⑵同天派不同車，派車單號碼卻不連續：八十七年十月十七日四張派車單號碼分
別為167223、211457、127606、175724，八十七年十月二十三日四張派車單號碼分別為129531、167231、175727、175727、129611，八十七年十月二十五日二張派車單號碼分別為211464、129533。同一天派不同車，依常情自應連續書寫派車單，始為合理，其派車單號碼自應連續，然上開派車單竟不連續，於理不合。
⑶派車單之日期在後，派車單號碼卻在前：八十七年十月十七日其中一張派車單
號碼為129606，惟同年十月十九日之派車單號碼卻為129523。又同年十月二十四日其中一張派車單號碼為129612，惟同年十月二十五日其中一張派車單號碼卻為129533。再參以八十七年十月十七日派車單既已使用至129606號，何以於同年十月二十五日仍有號碼在前之129533之派車單可用。足證被上訴人公司所提出之派車單，應非當時所制作。又八十七年十月二十四日之派車單129612號原記載為八月，嗣再塗改為十月，雖證人黃麗榕證稱係寫錯云云，然於此前後，均未寫錯月份，何以僅此張派車單寫錯；又同年十月二十四日已是月底，縱係錯寫月份，衡情應於隔月之月初始會發生，故應錯寫為九月，焉有錯寫為八月之理，顯見實係臨訟偽造時，所產生之筆誤，足證明派車單並非真正。
（四）被上訴人公司自承五十二次運送中有二十三次係向訴外人銘星、東益、鴻展、千通、玉樹等車行調派車輛，惟訴外人銘星、東益、鴻展、千通、玉樹等車行既未與上訴人公司訂有運送契約，上訴人公司亦未曾委託或授權被上訴人公司向訴外人銘星等公司調車，且被上訴人公司並未舉證證明訴外人銘星等公司有讓與債權之事實，則非被上訴人公司運送之費用，併為請求，自無理由。況兩造均為遊覽車業者，上訴人公司係因自己車輛調度不足，方按需要車次、時間向被上訴人公司調車，兩造並未訂立長期租車定時供應契約，此為兩造所不爭執，被上訴人公司如無車輛可供運送，上訴人仍可向其他同業調車，自無庸被上訴人越俎代庖，代為調車，被上訴人公司主張代調車輛運送，即非可採。
（五）兩造原約定每趟運送費用為七千五百元，係包含營業稅在內，此亦為同業間之慣例，且被上訴人所提出其應給付訴外人日昇通運公司、鴻展旅行社、 林秀梅 之款項，均未加計營業稅。本件縱認上訴人公司應給付被上訴人公司運費（上訴人仍否認之），每次七千五百元已包含營業稅在內，被上訴人不得另行請求百分之五之營業稅。
（六）按「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」，最高法院四十三年台上字第三七七號著有判例可稽。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。是當事人主張有利於己之事實，他造對之有爭執者，有提出證據證明其事實為真實之責任，若當事人怠於舉證，自應受敗訴之判決，合先敘明。被上訴人公司提出之派車單既屬虛偽，其單方制作之營運表勤務表、營運日報表亦無從證明被上訴人公司出車五十二次，且被上訴人未能舉證證明確係依與上訴人公司締約而行駛之事實，縱令上訴人公司未能證明抗辯事實為真實，亦應判令被上訴人公司敗訴。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人公司雖有車輛可供運送，但因不敷使用，且訴外人台塑公司所需運送車輛之數量龐大，因此上訴人公司需向台北及高雄同業調車，上訴人公司既否認被上訴人運送五十二次之事實，則應提出其與訴外人台塑公司之契約，以證明上訴人公司提供車輛為訴外人台塑公司運送旅客，惟上訴人公司迄今仍不提出相關的人、事、物證以資證明。如上訴人主張與被上訴人公司間並無本件運送契約存在，上訴人公司應提出其自己之派車單以證明該期間係由上訴人公司派車行駛之事實。
（二）被上訴人公司以前信用良好，從未有脫班之情形，且準時運送，獲上訴人公司王總經理之肯定，乃由上訴人公司之職員 梁龍文 、 陳明正 以電話聯絡需車之時間及數量。而被上訴人公司並非全數運送上訴人公司承運該路線之訴外人台塑公司之員工，而僅運送上訴人公司所承運該路線一部分之業務，而上訴人公司除以本身自有之車輛運送外，不足上訴人公司所需車輛時，乃再調度其他公司之車輛，因此才有其後的運送合作，
（三）上訴人公司主張其為訴外人台塑公司運送之每次費用約僅有五千餘元云云，被上訴人公司雖不知上訴人公司與訴外人台塑公司間如何約定，惟上訴人公司確同意被上訴人公司每次費用不含營業稅為七千五百元，另應給付百分之五之營業稅，況其他同業與上訴人公司間亦有運送服務報酬之訴訟，足以證明上訴人公司為一不守信用的公司，上訴人公司自應給付含營業稅之運費。
（四）證人崔志璋於原審證稱曾搭過被上訴人公司之車輛，足以證明上訴人公司主張未曾向被上訴人公司調度車輛，為不足採。又上訴人公司於原審主張從未僱用被上訴人公司之車輛，至本院就運送期間及金額有爭執，但上訴人公司之負責人迄今未出面，足以證明上訴人公司之負責人不敢面對事實，不重視本案。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出派車單二十九紙、勤務表、營運日報表各一冊、請款對帳單、應收帳款明細單各一紙、支票二紙、結帳單三紙為證，並聲請傳訊證人梁龍文、陳明正、王進興、黃麗榕為證。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人與訴外人台塑公司間訂有運送契約，由被上訴人提供車輛運送訴外人台塑公司員工往來於台北與麥寮之間，惟因被上訴人公司位於高雄，且上訴人公司雖有車輛可供運送，但訴外人台塑公司所需車輛數量龐大，上訴人公司乃另與被上訴人公司以口頭訂立本件運送契約，將該路線部分運送業務交由被上訴人公司運送，約定每次之運送費用不含營業稅為七千五百元，另尚應加計百分之五之營業稅，由被上訴人公司於需用車輛前，以電話通知被上訴人公司派車之時間及數量。又被上訴人公司除以本身自有之車輛運送二十九次外，因不足上訴人公司所需車輛，乃再調度其他公司之車輛運送二十三次。被上訴人公司依兩造訂立之本件運送契約，自八十七年十月三日起至同年十二月六日止履行運送業務五十二次，惟上訴人公司積欠應給付之費用三十九萬元，及於八十七年九月間運送費用之營業稅二萬四千四百五十元，合計共計四十一萬四千四百五十元，迄今仍不給付，爰依據運送契約之法律關係，訴請上訴人公司給付被上訴人公司四十一萬四千四百五十元，及自八十八年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、上訴人則以：訴人公司以經營遊覽車為業，本身有足夠之車輛及人員調派運送訴外人台塑公司員工往返麥寮至台北間，自無庸將此路線之旅客運送轉包予被上訴人，僅上訴人公司發生調度困難時，始向他人調度車輛行駛此路線。上訴人公司既未以書面與被上訴人公司訂立本件運送契約，且被上訴人公司主張每次運送費用不含營業稅為七千五百元，然上訴人為訴外人台塑公司每次運送費用僅五千餘元，若上訴人將此固定路線之旅客運送悉數轉包予被上訴人，則上訴人每次運送費用虧損一千餘元，衡情自不可能交由被上訴人公司運送，是以兩造間並無繼續性定時之本件運送契約存在。又證人蔡建和、張春福於原審之證詞含糊其詞，且對於運送之時間及內容亦無法為完整之陳述，而證人崔志璋於原審所為之證詞足以證明被上訴人公司並非僅為上訴人公司運送。況被上訴人公司提出之營運日報表、勤務表及派車單等證據，為其單方製作之文書，且派車單係臨訟所偽造，被上訴人公司既無法舉證證明兩造間有本件運送契約存在，及被上訴公司運送五十二次之事實，應判決被上訴人公司敗訴等語，資為抗辯。
三、經查：被上訴人公司主張兩造間訂有本件運送契約，被上訴人公司係依據上訴人公司之電話指示需要車輛之數量及時間，依約派車運送五十二次，其中二十九次由被上訴人公司自有車輛運送，另二十三次由被上訴人公司調派其他車行之車輛運送之事實，業據被上訴人公司提出派車單二十九紙、勤務表、營運日報表各一冊、請款對帳單、應收帳款明細單各一紙、支票二紙、結帳單三紙為證，上訴人公司固不否認兩造以前確曾訂立該路線之運送契約，且初於本院審理中自承兩造間之本件運送契約（指自八十七年十月三日起至同年十二月六日止）確係存在，惟否認被上訴人公司運送五十二次之事實（見本院八十九年七月六日準備程序筆錄），嗣又改稱兩造就本件運送契約不存在，並以前開情詞為辯，則本件首應審究者為兩造有無訂立本件運送契約，及被上訴人公司有無依上訴人公司之指示派車運送五十二次？若有，兩造約定每次運送費用若干？茲將本院之判斷意見說明如下：
（一）被上訴人公司與訴外人台塑公司間並無運送契約存在，係上訴人公司與訴外人台塑公司間就員工往返台北至麥寮路線（另含宜蘭至麥寮）訂有運送契約，契約期限為自八十七年一月一日起至同年十二月三十一日止，而上訴人公司乃就台北至麥寮路線之部分運送業務，與被上訴人公司以言詞訂立運送契約，約定由上訴人公司以電話聯繫被上訴人公司需車之時間及數量後，被上訴人公司再依約派車運送訴外人台塑公司之員工，被上訴人公司依約定自八十七年一月起至同年九月止運送訴外人台塑公司之員工等情，為上訴人公司所不爭執，且有被上訴人公司於原審提出八十七年一月、二至四月、八月、八至九月之對帳單四紙及以上訴人公司為發票人、以被上訴人公司為受款人之支票三紙、承攬書一件為證，經核對其中八十七年八月對帳單（係被上訴人公司自八十七年五月至七月運送之次數、車號及時間）不含稅金額為五萬二千五百元（每次七千五百元），與票號ＡＫ0000000支票一紙之面額相符；又其中八十七年八至九月對帳單（係被上訴人公司自八十七年八月至九月運送之次數、車號及時間）不含稅金額為四十八萬元（每次七千五百元），與票號ＢＣ0000000、ＢＣ0000000支票二紙之面額總和相符。足認八十七年八月份及同年八至九月份對帳單之記載確與事實相符。再將前開八十七年八月份及同年八至九月份對帳單二紙與被上訴人公司提出之勤務表一冊之記載，上開對帳單記載之派車次數、車號及時間與勤務表記載之內容均相符合，堪信被上訴人公司提出之勤務表一冊所載之內容為真實。
（二）又證人即被上訴人公司之司機蔡建和及張春福於原審到庭證述：我自八十七年六月至同年十二月止有行駛台北至麥寮路線，聽老闆說是環球公司（即被上訴人公司）所委託等語，而證人崔志璋則到庭結證稱：自八十七年十月中旬至八十八年一月中旬，學校派我至六輕（指台塑公司麥寮廠）學習，我自台北坐遊覽車至麥寮，曾看過數家不同遊覽車，其中有環球公司等語綦詳。而被上訴人公司提出之八十七年十月結帳單及統一發票各一紙、派車單二十九紙、營運日報表、勤務表各一冊雖為其所自行製作，惟據證人即被上訴人公司法定代理人之妻黃麗榕到庭證述：我依據上訴人公司之電話聯絡需用車輛之時間、數量，記載在勤務表上，若由被上訴人公司自己有車輛可調度派車，我則將派車之車號寫在勤務表上，若調派其他車行之車輛，我則寫上該車行之名稱於勤務表上，如調度之車行有提供車號，我會將車號寫上，而派車單原則上是我填寫，在未出車之前先交給司機，司機於運送完畢後，再將派車單交給我，向我領錢，但因我有時來不及填寫派車單，因為出車若沒有派車單會遭警方取締罰款，我會請司機自己填寫，而營運日報表係我根據勤務表所製作等語明確（本院八十九年八月十七日準備程序筆錄、八十九年九月二十日言詞辯論筆錄）。再參以證人黃麗榕製作之勤務表關於八十七年十月三日起至同年十二月二十六日止之派車情形，觀其筆跡及順序，與前後之記載相連貫，舉例言之：勤務表關於八十七年十月三日之記載被上訴人出車之記錄，係記載於該日勤務表之中間，前後尚有被上訴人公司載運其他公司之出車紀錄，且顯係使用同一枝筆所為之記載，又該筆跡因時隔二年，已有模糊之跡象，自整體內容觀察，該勤務表確係當時所製作，而非為臨訟所偽造。況該勤務表自八十七年一月至同年九月之內容記載為真實，已如前述，足認證人黃麗榕製作自八十七年十月至同年十二月之勤務表之內容為真正。再審酌被上訴人公司提出之八十七年十月結帳單及統一發票各一紙、派車單二十九紙、營運日報表一冊之內容，核與勤務表之內容悉相符合，堪認為被上訴人公司主張其以自己之車輛運送二十九次事實，與事實相符，應可採取。上訴人公司執以上開證據資料為被上訴公司自行製作，認該證據即不可採等詞，洵非有據。
（三）再者，被上訴人公司主張其轉向其他公司調度車輛運送二十三次，其中皇家車行即日昇通運有限公司、鴻展車行即弘展旅行社公司、東益車行即林秀梅，而被上訴人公司應給付予訴外人銘星車行之運費與訴外人銘星車行應給付予被上訴人公司之運費互相抵銷，另被上訴人公司應給付予訴外人千通車行之運費與訴外人千通車行應給付予被上訴人公司之運費互相抵銷，又被上訴人公司購得訴外人玉樹公司，雖仍以玉樹公司名義出車，但派車單未予保留之事實，已據被上訴人公司提出皇家巴士請款對帳單、鴻展旅遊巴士應收帳款明細單、銘星公司結帳單、千通公司結帳單、東益公司結帳單各一紙，及以被上訴人公司為發票人、各以訴外人日昇通運有限公司、弘展旅行社公司基隆分公司、林秀梅為受款人之支票三紙為證，經核上開支票三紙之面額與勤務表記載之訴外人皇家車行、鴻展車行、東益車行運送次數及相符合，堪認為真實。至上訴人公司主張上訴人公司未曾委託或授權被上訴人公司另行向訴外人銘星等公司調車，被上訴人公司亦未受讓訴外人銘星等車行之債權，被上訴人公司不得請求其他公司派車運送之運費云云，然查被上訴人公司為履行與上訴人公司間之運送契約，而被上訴人公司調度其他車行之車輛運送，此僅為被上訴人公司履行本件運送契約之方式之一，被上訴人公司既已依約履行，上訴人公司即應給付運費，上訴人公司上開主張，尚嫌無據。
（四）至上訴人公司以上訴人公司為訴外人台塑公司運送每次運送費用為五千餘元，殊不可能以每次七千五百元交由被上訴人公司運送；況被上訴人公司提出之同日派車單，號碼不連續；不同日之派車單，號碼卻連續；相隔三日之派車單，運送次數不只一次，號碼僅相隔一號或二號；相隔六日之派車單，號碼僅相隔三號；派車日期在後，惟號碼在前；及派車單原記載八月，嗣再塗改為十月等情，足證派車單係臨訟偽造云云，經查：被上訴人公司於八十七年一月至九月為上訴人公司運送之每次運費為七千五百元，如前所述，則不論上訴人公司與訴外人台塑公司約定每次以若干金額運送，兩造於八十七年十月至十二月間援用以往計價方式，以每次運費七千五百元計算，並無何有違常情之處。又八十七年十月九日派車單號碼為197203，被上訴人公司於八十七年十月十日、十一日有多次出車紀錄，而於同年十月十二日派車單號碼為197205，其間相隔三日，派車單號碼相差一張。被上訴人公司於八十七年十月十七日派車單之號碼為175724，而同年十月二十三日之派車單號碼為175727，相隔六天，派車單號碼相差三號。同年十月二十六日派車單號碼為17572，距同年十月二十三日已相隔三天，派車單號碼相差二號。八十七年十月十七日四張派車單號碼分別為167223、211457、127606、175724，八十七年十月二十三日四張派車單號碼分別為129531、167231、175727、175727、129611，八十七年十月二十五日二張派車單號碼分別為211464、129533。八十七年十月十七日其中一張派車單號碼為129606，同年十月十九日之派車單號碼為129523。又同年十月二十四日其中一張派車單號碼為129612，同年十月二十五日其中一張派車單號碼為129533。
又八十七年十月二十四日編號129612派車單原記載八月，嗣又塗改為十月之事實，業據本院核對被上訴人公司提出之派車單及營運日報表屬實，且為被上訴人公司所自承，惟據被上訴人公司訴訟代理人兼證人黃麗榕於本院審理中到庭陳明：每一車輛各使用一本派車單以供對帳，故於同日派數車輛，但因車輛不同，故派車單不會連號，但因有時司機未將派車單交還，故而於本件訴訟中，我為了要與勤務表記載出車之內容相符，以便在開庭時提出，所以才填製部分派車單，其中編號197206、197207、197208派車單三紙就是事後所製作，而編號129612號派車單是司機誤寫為八月，另再塗改為十月等語明確。據此，雖堪認定被上訴人公司提出之部分派車單係配合勤務表之記載，而於本件訴訟進行中製作，然被上訴人公司提出之勤務表其內容既為真正，如前所述，則被上訴人公司臨訟製作之部分派車單內容既係依據勤務表之內容相符，而勤務表之內容又與事實相符，已如前述，自不得僅以部分派車單為被上訴人公司臨訟所製作，遽認派車單之內容與事實不符。
（五）末者，上訴人公司主張每次運送費用為七千五百元，不另加計含稅費用，被上訴人公司主張上訴人公司應給付八十七年八至九月運費四十八萬元之營業稅二萬四千四百五十元一節，經查，上訴人公司簽發依據八十七年八月對帳單簽發予被上訴人公司之運送七次之運費五萬二千五百元，每次係以七千五百元計算，而未加計百分之五之營業稅。而被上訴人公司訴請上訴人公司給付自八十七年十月至十二月其中五十次之運費而簽發之編號00000000統一發票一紙，其上記載車資部分為三十五萬七千一百四十三元，營業稅部分為一萬七千八百五十七元，合計為三十七萬五千元，此有統一發票一紙在卷可憑，足認張每次運費為七千五百元已含百分之營業稅在內，被上訴人另再請求運費二萬四千五百五十元，即屬無據。
（六）被上訴人公司聲請傳訊證人梁龍文、陳明正、王進興，以證明兩造間本件運送契約存在，及被上訴人公司確有運送五十二次之事實，查此部分之事實已臻明確，詳如前述，本院認無再予審酌之必要。
四、綜上所述，被上訴人公司本於運送契約之法律關係，請求上訴人公司給付三十九萬元（運送五十二次，每次七千五百元），及自八十八年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如
主文。中華民國八十九年十月四日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官謝靜雯~B法官黃國川~B法官張桂美右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國八十九年十月四日~B法院書記官楊銘仁