裁判字號：最高法院92年台上字第3816號刑事判決
裁判日期：民國92年07月10日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三八一六號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年四月八日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一三一五六號、第一三五三四號︽原判決誤載為第一三一五四號︾），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○夥同 曾明協 （業經判刑確定）三人共同在曾明協設於台南縣善化鎮○○里0000000號住處經營麻將賭場，與 林寶秀 設於台南縣善化鎮○○里○○○○○號之麻將賭場時生競爭，甲○○乃前往林寶秀住處鬧場。事為林寶秀友人 林明珠 知悉，乃於民國八十九年十月間某日，前往曾明協上開住處賭場阻止甲○○繼續前往林寶秀住處騷擾，雙方發生口角，甲○○因而懷恨在心，思圖報復，將此事告知乙○○。甲○○乃夥同曾明協、乙○○及行為時已滿十四歲以上，十八歲未滿之少年陳Ｘ從（乙○○之子，000年0月0日生，另案由少年法庭審理中）及綽號「菜頭」、「豬仔」等不詳姓名之未成年男子，共同基於殺人之犯意聯絡，於八十九年十一月二十日二十三時三十分許，由乙○○攜其所有尖銳之水果刀一把，陳Ｘ從及綽號「菜頭」、「豬仔」之不詳姓名未成年男子則分持由甲○○所購買放置於曾明協前開共同經營賭場之短鋤頭柄三把（未扣案），搭乘曾明協駕駛之車牌號碼00∣ＸＸＸＸ號自小客車，前往台南縣安定鄉○○村○○○號林明珠住處，欲殺害林明珠洩憤。曾明協搭載乙○○等四人至林明珠住處巷口，與自行徒步前往之甲○○會合。會合後，甲○○乃帶同乙○○、陳Ｘ從及綽號「菜頭」、「豬仔」之不詳姓名未成年男子前往林明珠住處，曾明協則將車停在巷口等候。甲○○帶同乙○○等人至林明珠住處門口，先由甲○○於門口叫醒林明珠前來開門後，乙○○、甲○○、陳天從及綽號「菜頭」、「豬仔」之不詳姓名未成年男子，即衝入林明珠住宅，推由乙○○持其所有之水果刀一把朝林明珠之左胸猛刺殺一刀，陳Ｘ從及綽號「菜頭」、「豬仔」之不詳姓名未成年男子則分持短鋤頭柄砸毀林明珠住處玻璃（毀損部分未據告訴）。林明珠因遭乙○○猛刺一刀，刀刃全沒入胸部刺破心臟，鮮血滿地並噴及牆壁，終而倒地。乙○○等人行兇後，乃將兇刀之水果刀一把棄置於林明珠住處門外小排水溝，奔向乘坐等候之曾明協自小客車逃回甲○○住處，清洗身上血跡後各自逃逸，甲○○亦自行徒步逃離現場。林明珠幸經家人送醫急救，雖倖免於難，惟因左前胸遭刺穿，致合併右心室破裂及心包腔填塞，縫合術後併呈腦缺氧之植物人狀態，喉部氣管切開輔助呼吸及抽痰。報案後，經警在現場查獲扣得乙○○所有刺殺林明珠之水果刀一把等情。因而撤銷第一審關於本部分之不當科刑判決，改判仍論處甲○○以成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘理由欄已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，足以構成撤銷之原因。原判決於理由欄說明：「甲○○與被害人林明珠因賭場糾紛結怨，先於甲○○住處謀議殺害被害人林明珠洩憤，再由甲○○帶同乙○○等人至林明珠住處，由甲○○叫開林明珠大門後，由乙○○等人進入行兇」等語（見原判決第十九頁第六行以下），但其事實欄卻未記載甲○○於何處與乙○○、曾明協、陳Ｘ從及綽號「菜頭」、「豬仔」等不詳姓名之未成年男子，共同謀議殺害林明珠洩憤，其上開理由已失其依據，且原判決復未敘明憑以認定甲○○與乙○○等人係在其住處謀議殺害林明珠之證據，並嫌理由不備。又原判決理由欄先係採用證人即林明珠之孫 林政翰 所證：伊於案發後未久即接到電話，伊並在警訊時即認出電話中即係甲○○聲音等語為證（見原判決第九頁第九行以下），但嗣又謂：「乙○○於本院調查時一再陳稱該電話係其打的，而被告甲○○亦否認有打電話，是則證人林政翰上開所指是甲○○打的電話乙情，顯係事後誤認，無足採取」云云（見原判決第十頁第十四行以下），亦有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決係以證人林寶秀於原審勘驗時證稱：「有人看到甲○○買很多鋤頭柄，問他要做什麼，他說你不要管」等語，而據以認定甲○○購買鋤頭柄放置於其與乙○○、曾明協三人所經營之賭場處所，以備不時之需（見原判決第二頁倒數第二行、第六頁第十一行以下、第八頁第十五行以下、第十四頁倒數第一行以下；原審上訴字卷第一０七頁）。惟依證人林寶秀前述所證，其顯非現場目擊甲○○購買鋤頭柄，而係由他人轉述，應屬傳聞證據，原審未再調查及傳喚該看到甲○○購買鋤頭柄之人訊明，即逕採證人林寶秀上開證述資為認定事實之依據，似嫌速斷，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因殺人未遂案件，不服原審判決，於九十二年五月十二日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十二年七月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月十五日：