裁判字號：最高法院95年台上字第3084號刑事判決
裁判日期：民國95年06月08日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三０八四號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
176上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月二十一日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第三五０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一三一五六、一三五三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定被告甲○○夥同 陳文章 、 曾明協 二人共同在曾明協設於台南縣善化鎮胡厝里百二甲三九之三號住處經營麻將賭場，與 林寶秀 設於台南縣善化鎮胡厝里百二甲四九號之麻將賭場時生競爭，被告乃前往林寶秀住處鬧場。事為林寶秀友人即被害人 林明珠 知悉，乃於民國八十九年十月間某日，前往曾明協前開住處賭場阻止被告繼續前往林寶秀住處騷擾，雙方發生口角，被告因而懷恨在心，思圖報復教訓被害人，將此事告知陳文章。陳文章乃夥同曾明協、被告及行為時已滿十四歲以上，十八歲未滿之少年乙○○（陳文章之子，000年0月0日生，另由台灣台中地方法院判處有期徒刑四年，現上訴台灣高等法院台中分院少年法庭審理中）及綽號「菜頭」、「豬仔」等不詳姓名之未成年男子，共同基於傷害林明珠之犯意聯絡，於同年十一月二十日二十三時三十分許，由陳文章攜其所有尖銳之水果刀一把，乙○○及綽號「菜頭」、「豬仔」之不詳姓名未成年男子則分持由被告所購買放置於曾明協前開共同經營賭場之短鋤頭柄三把（未扣案），搭乘曾明協駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車，前往台南縣安定鄉蘇林村五十七號被害人住處，欲毆打被害人洩憤。曾明協搭載陳文章等四人至被害人住處巷口，與自行徒步前往之被告會合。會合後，被告乃帶同陳文章、乙○○及綽號「菜頭」、「豬仔」之不詳姓名未成年男子前往被害人住處，曾明協則將車停在巷口等候。被告帶同陳文章等人至被害人住處門口，先由被告於門口叫醒被害人前來開門後，即由陳文章、乙○○及綽號「菜頭」、「豬仔」之不詳姓名未成年男子，衝入被害人住宅，陳文章等卻超出原傷害被害人予以教訓之謀議，由陳文章持其所有之水果刀一把朝被害人之左胸猛刺殺一刀，乙○○及綽號「菜頭」、「豬仔」之不詳姓名未成年男子則分持短鋤頭柄砸毀被害人住處玻璃（毀損部分未據告訴）。被害人因遭陳文章猛刺一刀，刀刃全沒入胸部刺破心臟，鮮血滿地並噴及牆壁，終而倒地。陳文章等人行兇後，乃將兇刀之水果刀一把棄置於被害人住處門外小排水溝，奔向乘坐等候之曾明協自小客車逃回被告住處，清洗身上血跡後各自逃逸，被告亦自行徒步逃離現場。案後，經警在現場查獲扣得陳文章所有刺殺被害人水果刀一把等情。因而將第一審論處被告成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂部分之判決撤銷，改判論處被告成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體罪刑，固非無見。
惟查：㈠共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要。依原判決所載，被告因經營賭場與林寶秀經營之賭場競爭，而前往林寶秀住處騷擾，遭被害人阻止，發生口角，懷恨在心，思圖報復，乃告知經營賭場之同夥陳文章等人，並帶同陳文章等人持械前往被害人住處尋仇，先由被告叫醒被害人開門，一起衝入被害人住宅，再由陳文章持水果刀朝被害人左胸猛刺一刀（被害人受傷後已成植物人）後，各自逃逸等事實，如果無訛，則被告與陳文章就殺人犯罪行為之實施，具有相互利用其行為之合同意思，乃原判決將被告之行為，與陳文章等人殺人未遂之行為切割，僅單論被告以傷害罪刑，其適用法則自屬違誤。㈡原判決理由既謂本件堪認事起於被害人阻止被告繼續前往林寶秀（原判決誤植 林寶珠 ）住處騷擾，雙方發生口角，被告因而懷恨在心，思圖報復，將此事告知陳文章，始糾合同夥持械前往尋仇甚明。復謂被告、陳文章間，就陳文章持刀猛刺被害人之殺人行為，並無直接關聯云云，不免有理由矛盾之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月十四日
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