裁判字號：最高法院92年台上字第1482號民事判決
裁判日期：民國92年07月10日
裁判案由：債務人異議之訴
最高法院民事判決九十二年度台上字第一四八二號
上訴人甲○○訴訟代理人 李富湧 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 張瑞釗 律師
邱曉欣 律師右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十五日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：被上訴人經營地下錢莊， 伊夫 陳金來 為其招攬客戶向其借款，從中抽取利息差價為報酬，並簽發與借款金額同額之本票交付被上訴人為擔保，如借款人不能清償，則由陳金來承擔其債務。於民國八十五年初，訴外人 田啟中 、 蕭淑容 積欠被上訴人借款債務共計新台幣（下同）一百九十萬元未清償，由陳金來承擔該債務，伊與陳金來乃於八十五年四月一日共同簽發八十五年四月三十日期金額一百九十五萬元票號一八九六一二號之本票一紙交付被上訴人，並提供伊所有門牌號碼台北縣三重市○○街○○○號房地設定二百四十萬元抵押權登記予被上訴人為擔保。惟系爭債務嗣經田啟中、蕭淑容清償，被上訴人竟仍於取得拍賣抵押物裁定後，聲請法院強制執行拍賣系爭房地，經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）八十六年度民執實字第六六三三號拍賣抵押物強制執行事件於八十六年十月十六日拍定，被上訴人以原本一百九十萬元、利息十二萬四千八百三十元及違約金五十五萬四千八百元為優先債權，共計受分配一百九十萬八千八百二十一元，尚未領取，強制執行程序迄未終結，伊依強制執行法第十四條第二項規定自得提起債務人異議之訴；又如被上訴人已領取分配款，伊亦得請求返還不當得利等情。先位聲明：求為命被上訴人於上開強制執行程序不得以系爭債權列入分配；備位聲明：求為命被上訴人給付伊一百九十萬八千八百二十一元及加付自受領日起按法定利率計算之利息之判決。
被上訴人則以：陳金來積欠伊借款一百九十萬元，由上訴人及陳金來共同簽發系爭本票及設定系爭抵押權予伊為擔保，並無承擔他人債務之情事，系爭借款屆期未獲清償，伊自得行使抵押權等語，資為抗辯。
原審以：上訴人就其主張之事實，已據提出本票、土地、建物登記簿謄本為證，並有上開強制執行案卷可稽，固屬真實。惟按一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許拍賣抵押物之聲請。系爭抵押權係一般抵押權，自應認於抵押權設定登記前已有被擔保之債權存在，上訴人主張該債權已清償，應由其負舉證責任。查訴外人 李木生 前提供門牌號碼台北市○○街○○號房地設定三百萬元抵押權予被上訴人，向被上訴人借款五十萬元，李木生之合夥人田啟中亦陸續向被上訴人借款共計一百六十萬元，上開借款共計二百十萬元，已由李木生清償，業據其證述明確，並有抵押權設定契約書可稽。上訴人主張：陳金來承擔田啟中積欠被上訴人之借款債務一百十六萬八千元云云，為被上訴人所否認。田啟中雖曾交付被上訴人由訴外人 李尹仁 為發票人，田啟中、陳金來背書之支票十二紙，經被上訴人提示兌領，惟支票為無因證券，尚不足以證明係陳金來承擔田啟中之借款債務。次查蕭淑容證稱：伊向陳金來借款一百餘萬元，尚欠五十萬元未還，利息由陳金來及另一女子前來收取，被上訴人未向伊收利息，伊交付十七張支票予陳金來等語，足見被上訴人與蕭淑容間並無成立借貸關係之合意，蕭淑容交付陳金來之支票，雖有十三張由陳金來交付被上訴人提示兌領，惟亦不能證明陳金來承擔蕭淑容之債務，及以所收取之利息清償該債務。上訴人主張：系爭本票債務一百九十萬元業已清償云云，未能舉證證明，自不足採，故其先位聲明，求為命被上訴人於系爭強制執行程序不得以系爭債權列入分配；備位聲明，請求被上訴人給付伊一百九十萬八千八百二十一元本息，均非正當，不應准許。爰廢棄第一審所為上訴人先位之訴勝訴之判決，改判駁回其先、備位之訴。
按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。被上訴人辯稱：系爭抵押權設定之經過，係因陳金來向伊借款一百九十五萬元，伊已交付該借款，嗣陳金來僅清償五萬元，尚欠伊一百九十萬元，上訴人始與陳金來共同簽發系爭本票及設定系爭抵押權予伊為擔保等語（見第一審卷㈠四六頁背面、原審卷一一七、一
一八、二四二、二四三頁），惟上訴人否認陳金來有向被上訴人借款並收到該借款之事實，原審未經被上訴人舉證，徒以系爭抵押權已登記，即認已有被擔保之債權存在，進而為上訴人不利之判決，殊有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年七月十日
最高法院民事第三庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月二十四日
ｍ